近期以来，关于“小产权”房屋何去何从的讨论声不绝于耳。国土资源部也多次指出，小产权房实质是违法建筑，违反土地管理法律，集体土地不得用于商品住宅开发，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房，并要求各地坚决制止、依法严肃查处。但现实处理中却绝非简单易行，因小产权房牵涉到方方面面的利益，其产生有特定的历史、政策、法律和社会的原因，任何简单的处理方式都有可能会激化社会矛盾。    

    一、小产权房包括哪些房屋?是否可以买卖?

　　所谓“小产权房”，是指在农民集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡镇政府颁发，所以叫做“乡产权房”，或叫“小产权房”，它既包括农民私人或集体经济组织的自用房，也指在集体土地上建造的“商品房”。它是相对于国家发产权证的大产权房而言。大产权即完全产权,包括房产使用权证与国有土地使用权。小产权即不完全产权,只包括房屋的使用权,它与大产权的本质区别在于土地使用权。    

    小产权房的建造分三种：一是在宅基地上建成的房子，只属于农村的集体经济组织成员居住，非集体经济组织成员根本不能够购买;二是在集体建设土地上建造的房屋，虽然其建造土地是合法审批的，但建造成居住房屋则是违法的，主要表现为某些集体经济组织为谋利，将用于乡镇企业和工业等建设用地私自建造成公寓性质出售或出租谋利;三是擅自占用农用非建设用地违法建设。这种类型的小产权房，不但土地使用违法，建造施工也违法，是严重的违章建筑。    

    二、小产权房交易存在的风险

    由于小产权房是在集体土地上建设，没有经过国有化收购，因此特别提醒人们注意小产权房屋交易的风险。

  （一）是没有房产证。“小产权”并不是真正的产权，这类住房是建在集体土地上的，房屋既没有土地使用证和预售许可证，国土房管局也不会给购房合同备案。如果非集体经济组织成员购买了此类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。也就是说，购买这样的房子拿不到国家发给的产权证，这是由国家的法律和土地的使用性质所决定的。

  （二）是拆迁难补偿。除了不能办理房产证外，那些“便宜房”实际上属于在政府规定范围以外的违章建筑，如果和国家的规划相冲突，遇到国家征地或拆迁，购房人的利益将很难保证，业主也不会得到拆迁安置补偿。

  （三）是质量难保证。这类房屋一般由土地所在村开发，一些开发商为赚钱会偷工减料，存在安全隐患。除了房屋质量和房屋售后保修难以保证以外，入住后的物业管理也极容易出现问题。

  （四）是配套不完善。这类房子一般配套设施都极为简陋，几乎都没有暖气、天然气等配套设施。而且将来一旦出现纠纷，可能连水电都没有。

  （五）是后续保障难。因没有国家确权的产权证书，只有乡政府或村委会给的产权证，该类房屋不能设定抵押、流转。双方签署的购房合同也不是法律认可的正式购房合同，如果房产出现纠纷，缺少法律支持。    

    我国农村人口较多，村民住宅建房用地的审批是农村集体经济组织根据本集体组织成员住房上的需求，将本集体组织所有的集体土地划拨给其成员用于建设住宅的一项审批制度，其宅基地使用权的取得方式决定了其带有一定的福利性。小产权房的出售，法律有严格地限制，一旦出售即丧失获得农村集体土地建设用地使用权资格。法律法规对商品房的相关规定和制度对乡产权房是无效的，人民法院也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释处理涉及乡产权房的案件，购房人的权益很难得到维护。    

    三、关于小产权房转让合同的效力

    针对这个问题目前有两种不同的声音，第一种是反对者，认为小产权不符合国家规定，转让合同无效;第二种是支持者，认为国家并未规定合法建造的小产权房屋不可以买卖，应认定为有效。    

    主张转让合同无效的认为：

    第一，该种转让行为因被法律所禁止所以转让合同无效。《土地管理法》相关条款规定，农村宅基地使用权取得有严格的身份限制，只有具备集体经济组织成员的身份才可以依法取得并享有宅基地使用权。同时，根据房地一体的原则，当宅基地上所建房屋被转让，该土地的使用权也随之一并被转让，如果允许农村房屋出售给集体经济组织以外的人，这与《土地管理法》的规定显然是矛盾的。

    第二，根据《物权法》的规定，宅基地使用权属于用益物权，用益物权是一种不完整和受限制的所有权，流转理应受到限制，其转让合同的效力有待商榷，不能径直认定其为有效。

    第三，国务院办公厅1999年《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知》第二条第二款规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建筑和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”2007年 12月30日《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》、2008年中央一号文件《中共中央国务院关于切实加强农业基础设施进一步促进农业发展农民增收的若干意见》都明确表示：城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。如果放任该类房屋自由转让，不仅会破坏原有的房地产市场的交易秩序，也将引发诸多的社会矛盾，不利于社会的稳定和经济的发展。    

    支持第二种观点即转让合同有效说的理由有四点：

    其一，最高人民法院(1992)民他字第8号复函中明确规定，“农村房屋买卖应具备书面契约、中人证明等要件，要求办理过户手续的地方还应依法办理该项手续。”这一规定肯定了农村房屋买卖原则上不以所有权登记为生效要件，同时也间接的肯定了农村宅基地房屋是允许买卖的。

    其二，《土地管理法》第62、63条的规定，其禁止的仅是对宅基地使用权的单独转让，但在宅基地上的房屋所有权发生流转的情况下，该宅基地使用权的附随转让并不禁止。关于农民房屋可否转让的问题，从物权的角度来说应该是被允许的。

    其三，认定合同有效还是无效，应当以《合同法》中规定的合同有效要件为标准。

  《合同法》规定的合同有效要件主要包括四个方面即：①合同当事人具有民事权利能力和民事行为能力；②意思表示真实；③内容不违反法律、行政法规的强制性规定和社会的公序良俗；④形式上符合法律要求或者规定，有约定的还应当符合约定。故此，只要小产权房转让合同符合上述四项要求，就应当认定为合法有效。其四，认定合同有效符合诚实信用原则，有利于保护守信方的利益，有利于促进交易安全。    

    现实操作中，由于没有关于小产权房买卖方面的具体法律法规，现阶段各地法院对于有关小产权房买卖案件的处理也不尽相同。如2004年12月15日，北京市高级人民法院公布的《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会纪要》认为：“此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外，例如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。”笔者个人也赞同此观点：以认定小产权房买卖合同无效为原则，以认定有效为例外。原因在于：此类合同违反了法律的强制性规定。按照相关法规，我国目前不允许在集体土地上进行房地产开发，农民住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，市场上的“小产权房”都没有经过用地审批，未经过土地市场，国土部门从来没有承认其合法性，在农村集体土地上所建房屋买卖合同违反了法律的强制性规定，根据合同法第52条的规定，违反法律的强制性规定的合同无效，由此就可以得出此类合同无效的结论。

    当然，如果是农村集体经济组织成员之间的买卖，因购买者具有房屋所在地集体经济组织成员身份，只要买卖双方所订立的房屋买卖合同符合合同法关于有效合同要件，就应当认定买卖合同有效。此外，基于法律事件引起的小产权房所有权转移，如：城镇居民因分家析产、继承取得小产权房或购买人购得小产权房后有合法的理由迁入本集体经济组织的等，此类情形下应对转移效力予以认定。