一边是最高人民法院提出的紧密服务经济发展,促进社会和谐,为人民司法,能动便民,另一边是学术界以法治成熟国家为模版,以实现法治为目标,倡导被动司法。双方各执一词。那么在基层民事法官司法理念中，是应该秉承被动司法的理念还是创新性的能动司法，这是我们当前研究的热点问题。笔者将通过整理能动司法与被动司法的由来，试图以基层法院司法理念变迁为视角，指出当前能动司法与被动司法在基层民事司法实践中应将二者契合，在不同程度上发挥着各自领域的作用，倡导一种能动司法与被动司法共生共存的司法理念。

    一、能动司法与被动司法的内涵及产生背景

   （一）能动司法的内涵及背景

    能动司法是指各级人民法院立足职能、拓展功能、最大限度的发挥主观能动性，最大程度地实现法律价值、社会价值、政治价值的司法活动。能动司法,是在结合中国具体国情，允许法官充分发挥主观能动性、积极性，通过审判以及其他替代式纠纷解决方法，有效化解社会矛盾，真正做到“案结事了”，实现司法工作的政治效果、法律效果与社会效果的统一。[1]当代中国能动司法的内涵主要包括三个方面：即围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求，运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法；分析研判形势，回应社会需求，参与社会治理的主动型司法；根据经济社会发展要求，未雨绸缪，超前谋划，提前应对，把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。

    这一司法理念的提出，是在当下中国社会正处于转型的关键时期，社会矛盾呈现出许多新的特征，社会矛盾激发、社会矛盾难度等情景，尤其是最近两年，由金融危机引发的全球性经济危机，使得社会矛盾呈现出集中多发的态势。能动司法这一命题的提出,从一个侧面也反映了目前司法工作中确实需要能动司法迫切:

    一方面是大局意识、服务意识不强,就案办案,单纯业务观点,难以实现两个效果的统一;另一方面是机械执法,把法律教条式,片面强调司法的被动和中立。能动司法提出就是要求法官不能消极被动地坐堂问案，不顾后果地刻板适用法律和程序。要求法官应当在尚处于形成过程中的中国司法制度限度内，充分发挥个人的积极性和智慧，通过审判以及司法为主导的各种替代性纠纷解决方式解决社会各种复杂的纠纷和案件，努力做到案结事了，实现司法的政治效果、社会效果和法律效果的统一。能动司法落实到法院工作，“为大局服务、为人民司法”是具体而精微的，任何法院、法官都会有自己创造性的发挥，尤其是能动司法在基层法院的实施，因为基层法院处于化解矛盾纠纷的第一线，“基层稳，则全局安”。

   （二）被动司法的内涵及实践

    被动司法，即司法的被动性，指司法权在行使过程中，只能根据当事人的诉请中立地进行裁判，不能主动启动司法程序，不能擅自变更当事人的诉请内容。司法的被动性要求司法权力的行使和司法程序的启动必须遵循“不告不理”原则。

    在西方社会，司法的中立性、被动性和消极性是实现司法公正的基础和前提。西方现代司法实践所追求的司法公正涵摄了消极、被动等司法理念，法官在裁判案件时严格遵循不告不理的原则，始终保持中立，司法被动性一直被视为司法的本质属性之一。司法权作为司法机关代表国家行使的一种判断权，在引导、规范社会秩序形成过程中的作用至关重要。但是，司法机关的主要职能是裁判是非，而司法裁判必须遵循的程序公正原则要求司法者在裁判中保持被动性和消极性。司法的被动性特质要求司法权力的行使和司法程序的启动必须遵循“不告不理”原则，换言之，司法机关的角色定位必须消极被动，设法使自己置身于一切提交其裁判的争议和与适用法律无关的事务之外，而不能积极主动地介入、干预或参与这些争议和事务。

    在我国，早有“民不举官不究”的法谚。西方的洛克、孟德斯鸠则对立法、行政与司法的区别尤其是司法的被动性与行政的主动性早有论述。要想使司法权行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；请它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就以予解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”[2] 如在人身损害赔偿案中，原告已明确提出了赔偿数额要求，即使根据法律规定赔偿数额比其要求还高的，法院也不能依职权判令被告负担超过原告主张的部分。因为，根据民事诉讼法的处分原则，当事人有权在符合法律规定的情况下，自由处分自己的民事权利和诉讼权利。这种情况可认为是原告依法放弃了自己的部分实体权利。只要处分权的行使没有违反法律规定，法院就不能主动依职权进行干预。司法权的被动性在保护公民的合法权益，保证法律的正确实施，维护司法权威等方面具有重要的实践价值。但在实践中，被动司法尤其在基层实践中有其固有的不足，即当事人诉讼成本过高，程序繁琐，这严重了人民法院作为化解矛盾的主要功能。　　

    二、实践中能动与被动司法在基层法官中的司法理念变迁及困惑

   （一）能动司法前的理念—能动与被动均衡

    调解和判决是基层人民法院处理民事纠纷案件的两种重要方式。在能动司法理论提出之前，人民法院主要解决矛盾的方式在于被动的承担诉讼任务，承担任务后，根据个案情况，或调解或判决。最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》中提出的正确处理民事案件调解与判决之间关系的基本方针是：能调则调、当判则判、调判结合、案结事了[3]。纠纷解决适合在基层法院及事实审中适用，而在上级法院和法律审中则更应注重法律规则和原则的使用和对民间规范的司法审查。基层法院作为以纠纷解决和社会治理为首要宗旨的机构，为了使裁判结果更符合情理和民间习俗、更容易为地方民众和当事人认可，其设置的地方化和裁判的变通与不统一就成为不可避免的结果，由此与追求法律和政策实施统一性的上诉审法院拉开一定距离[4]，其实在审判实践中基层法院面对矛盾冲突的第一线和发条主义就决定了基层法官民事审判司法理念主要在能动司法与被动司法之间的均衡。

   （二）能动司法提出之后—能动优先、兼顾被动

如果说前一阶段是消极或中立的去化解社会矛盾，那么在新的形势下，司法就变成了必须主动积极应对社会需求，一方面，承担起更多的社会责任，包括为大局服务、促进多元化纠纷解决机制的建立发展、维护社会稳定等；另一方面，必须充分考虑到当事人的实际，采用更加能动的方式妥善解决纠纷、达到案结事了，例如积极调解、适度调查取证、主动释明等等。

    能动司法对法院的审判工作提出了新要求：一是要努力把纠纷有效化解在基层、彻底消除纠纷隐患是社会评价司法的最高标准；二是司法应当扮演更加积极的角色，更加主动地发现、预防、解决纠纷，而不能满足于被动受理案件；三是法院不能拘泥于“裁判”这个狭隘的职能分工，只要是有助于预防、化解纠纷的工作，法院都要积极去做，包括积极开展调研、建立纠纷预警机制、提供司法建议为党委、政府决策献计献策也是司法工作的重要组成部分，法官不能只做单纯适用规则的消极的裁判者，而要充当“社会工程师”角色。

    能动司法这与马锡五同志任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长时创造的群众路线的审判方式“马锡五审判方式”，以及陕甘宁边区高等法院院长雷经天依法判处红军重要干部黄克功死刑的案件所体现的“为大局服务、为人民司法”的优良传统的基本精神是一脉相承的。但对基层办案法官的民事审判理念提出了更高的要求---既要案结又要事了，这就较之原先的理念扩充了，法官所承担的案件后续社会效果更大了，用政治学术语就是要求法官在审判案件中要兼顾法律效果、社会效果、政治效果的三者统一。[5]笔者理解就是法官在司法活动中，要依据法律的精神和原则，根据案件的实际情况和问题的性质，充分发挥主观能动作用，积极地开展工作，切实有效化解矛盾。这个问题的实质，就是不能仅仅把司法活动看作是完成一个程序的过程，而是要通过这个司法程序的过程达到切实化解矛盾纠纷的目的，实现案结事了人和。

   （三）困惑的选择---顾此失彼的理念抉择

    在基层法官处理的司法实践中，由于对能动司法的误读，有的法官在办案过程中，过分强调主动，认为只要案结事了了就是能动司法的最好体现，忽视法律的程序性和合法性。认为主动司法，漫无边际，一度产生了法院“无所不能、无所不及”的怪论。司法过分能动、极端能动可能会造成司法权滥用,也可能造成司法权膨胀,进而损害司法权的地位，同时损害了司法的公信度，这是与能动司法的初衷相背离的。

    同样，在有些基层法官尤其是年轻的基层法官司法理念里，认为不应当能动司法，应采取被动式司法，但在对司法的被动性理解同样产生误差，认为被动司法就是消极司法，坐门等案，死板地遵守法律条文，不善于掌握社情民意，对法律条文理解和适用僵化。甚至产生能调解不愿意调解，能判决不敢判决的被动司法怪异心态。

    三、路径选择：能动司法与被动司法理念的共生共存

    司法权的被动性与能动性是从不同范畴审视司法权所呈现的属性，不是对立的而是共生共存的，不是非此即彼的而是缺一不可的。[6]重视和发挥法官在诉讼中的作用，也与司法被动性并不矛盾，二者是可以在各自的运行渠道中互为呼应和作用的。

    （一）在被动司法程序性原则基础上的能动司法

     要求能动司法，并不是否定、改变司法被动性的本质属性。只不过司法被动性必须在我国基层法院中的得到充分体现，体现在法官要树立牢固的法律程序观，始终关注诉讼的程序价值。对诉讼程序的思考，就是对公正价值的思考。司法公正也就是程序公正保证程序，即法官在其司法理念中要充分尊重程序，将程序的合法性、正当性、公开性理念贯穿在审理程序启动、案件审理过程和执行程序操作等各个环节，集中反映了司法被动的理念。而能动司法，是在遵守这些规则的基础上进行的。如案前，做好以案释法，引导百姓如何去做，但并不是上门揽案。案中，立案时告知诉讼风险，审理中发挥主观能动性，学会做群众工作，为世俗社会和普通百姓提供司法保障和服务，切忌机械地脱离实际情况的适用法律条文。案后，耐心言明判决道理。[7] ，使当事人真正服息止诉，达到司法为民的目的。还有，在解决社会矛盾中，可以利用非诉讼理念方式解决，比如说诉前调解，就是能动司法的一种表现。社会矛盾到了法院来了，我们感觉它不需要进入司法程序，就通过诉前调解做工作进行解决。有些问题并不是那么复杂，到农村，到基层，可能就是家常里短的事，就引起了矛盾纠纷，我们发挥主观能动性，做思想工作，使矛盾得到妥善处理。

   （二）法官自身必须具备良好良知的理念

    重庆高级人民法院院长钱锋曾经指出，良知是法官最好的法律。法官公正自身，是作为一名法官的司法能动性和司法被动的先决思想条件，自身的公正是对一个法官的基本要求，也是一个法官所必须具备的基本素质。只有自身正，才能积极主动去追求形式和实体上的公正。马克思曾经这样说过，法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚理解来解释法律。而法官对于法律的诚挚理解的思想基础，就在于对正义的追求。正义是法律上的善良和行为标准尺度或准则，可以根据正义对行为进行评论或评价。法律适用的目的就是要到达正义这个道德价值。魏因贝格尔这样说，正义不是一个事实，而是一项任务：给我们的头脑和我们的心灵规定的一项任务。

   (三)提高法院的公信力，是推进能动司法与被动司法契合的前提

    司法公信力是司法机关通过其职权活动使国家司法权力在整个社会生活中建立起来的一种公共信用，也是司法机关据以赢得社会公众信任和信赖的资格和能力。[8]公正高效的裁决案件，尽管司法服务的好坏、司法服务水平司法便民等能够影响当事人对裁判结果的接受程度，但是这种影响还需要建立在法官公正、高效的处理案件的基础上。如果丧失了基本的公平正义、丧失了司法效率，即使再好的司法服务，不仅难使当事人形成对案件结果的共识，而且还会引发社会质疑，导致社会公信力下降，更会使得法官的司法理念荡然无存。[9]

   （四）坚持理论学习，用新理论和实践创新能动司法和被动司法理念

    法院审判工作是化解矛盾纠纷、推动经济发展、促进社会和谐的重要力量，涉及社会方方面面，与百姓生活息息相关。 这就要求法官熟练掌握能动司法的有效性和被动司法的规则性，要求基层法院法官必须随时更新自己的理论知识，将这些知识用在司法实践中，予以反思后再回馈理论，共同推进和创新能动司法和被动司法理念。我国正处于深刻转型的进程之中，由各种利益冲突引发的社会矛盾纠纷日益增多。法院应当更加注重解决影响社会和谐稳定的源头性、根本性、基础性问题，司法适度主动和被动，契合被动司法的程序规则，着力化解涉诉矛盾纠纷。

    四、结语

    能动司法与被动司法性二者看似矛盾其实并不对立，如何正确处理能动司法与司法被动性的关系是一个司法技术性问题，需要在司法运行过程中达到两者一种内在的平衡，实现内在的统一，这要求基层法官在具体的司法实践将司法能动的主动性和司法被动性有机契合于审判实践中，立足于普遍正义去追求个案正义。实现法律效果和社会效果的有机统一。因此，司法权的运行既要坚持司法被动中立的品质和要求，也要体现能动服务的属性和理念，这样能动司法与被动司法才能在各自的范畴内发挥其应有作用。

    参考文献：

    [1]能动司法与大调解语境下的法院调解制度》，载2010年第10期，第38页。

    [2][法]托克维尔．论美国的民主[M]：上卷，董果良，译．北京：商务印书馆，1991：110-111。

    [3]田成有著，《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年第1版。

    [4]苏力著《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

    [5]闫晨：《法治理念下司法公信力的提升》，载《法制与社会》2010年7月（中），第108页。

    [6]徐昕：《迈向和谐社会的纠纷解决》中国检察出版社2008版，第104页。

    [7]张宽明：“能动司法不等同于主动司法”，载《人民法院报》理论周刊，2010年3月24日。

    [8]左卫民、胡建萍、肖仕卫：《试点与改革：建立和完善法院多元化纠纷解决机制的实证研究—以s省c市8个基层院的试点为切入点》，载《法学论坛》2010年第2期，第135页。

    [9]范登峰：《法律适用》中国法官的司法为民价值观解读，2012年第3期第38页。