4月18日，广东省高级人民法院对原告北京奇虎360科技有限公司诉被告腾讯科技(深圳)有限公司及深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷一案进行一审。该案之所以受到各方关注，该案不但是“中国互联网反垄断第一案”，而且是因为已经超越两家公司输赢范畴，这是继2010年3Q大战之后，首次对该事件的法律审判，案件审判过程和结果将深远影响中国互联网企业垄断标准的认定。双方群枪舌战战7个多小时难分胜负，广东高院并未当庭宣判，判决结果还未知晓。

    据了解，360和腾讯之间纠纷开端于2010年下半年，腾讯推出多款安全应用软件，360方面认为其软件对360安全软件进行了抄袭，损害了公司利益。2010年9月27日，360发布“隐私保护器”，用于检测QQ软件是否侵犯用户隐私。同年10月，腾讯在京起诉360不正当竞争，并于2011年9月底获得北京市第二中级人民法院的终审判决。

    根据判决，360相关行为构成不正当竞争，须公开发表声明以消除影响，并赔偿腾讯经济损失40万元。2010年11月3日腾讯发布《致广大QQ用户的一封信》，强制要求用户在QQ软件与360软件之间进行“二选一”。2010年底工信部要求两家公司必须立即停止一切损害用户合法权益的行为，“3Q大战”告一段落。而后360公司又以反垄断法第十七条第一款第四项明确禁止限制交易的行为，同时该法第十七条第一款第五项明确禁止具有支配地位的经营者进行搭售。腾讯根据这条法律要求用户“二选一”的行为是限制交易行为，是典型的严重滥用市场支配地位的行为。该行为导致360大量用户流失，使360公司遭受了巨大的经济损失，因此360公司提出索赔1.5亿元的金额。同时，360认为腾讯大量模仿互联网公司的产品和服务，再通过反垄断法明确禁止的搭售行为，对整个行业形成了巨大的伤害。由此产生了“3Q大战”第2季。

    庭审中双方展开了长达8小时的庭审鏖战，争论激烈，笔者关注到本案以下几个方面：

    根据反垄断法，判断腾讯是否滥用市场地位，必须要经过三个环节：确定相关市场；判断是否具备市场支配地位；判断是否滥用市场支配地位”。

    一、界定腾讯公司相关市场

    “确定相关市场，是判断一个企业是否滥用市场支配地位的前提条件。相关市场界定的宽窄，直接决定着腾讯的市场份额，以及是否具有市场支配地位。而且，只有认定腾讯在相关市场具有支配地位，才有可能认定其“二选一”构成滥用市场支配地位。360希望把相关市场界定为即时通讯，而腾讯希望把相关市场界定得更宽，这样QQ所占的市场份额才会降低，才有可能不被认定为具有市场支配地位。”而在实际操作中“相关市场的界定实际上是互联网反垄断中最大的难点。互联网在中国发展了十几年，虽然业内对行业细分有所共识，但由于没有官方的划分标准，打起官司来认定就比较难。

    二、判断腾讯公司是否具备市场支配地位

    根据我国《垄断法》第十七条第二款规定：本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。同时还需要认定市场支配地位还需要考虑市场进入的难易程度，在被证明市场份额达到50％以上可以推定具有市场支配地位。市场份额和市场进入的难易程度是较为常用的判定是否构成市场支配地位的标准。但在互联网行业中，市场支配地位很难确定，这跟行业的特征也有关系。因为互联网行业不同于传统行业，很多产品是免费使用的，不能简单地看营业收入来判定市场份额，但使用何种标准判断市场份额，又没有统一的标准。庭审中 360方面引用第三方咨询公司艾瑞咨询提供的《中国即时通讯行业发展报告》，称被告的市场份额达76.2%，而其他任意一个经营者的份额都不超过7%。根据2011年4月，最高人民法院发布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》中规定，具备资质的第三方机构的独立报告可以作为初步证据，允许被告进行反证，是否会采纳还要看广东高院对此类证据的态度。

    三、腾讯公司是否滥用市场支配地位

    根据《反垄断法》第十七条规定：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

   （一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；

   （二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；

   （三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；

   （四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

   （五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；

   （六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；

   （七）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。滥用市场支配地位七种情形的共同特征为“无正当理由”由此，是否有正当理由，也就成了判定企业是否滥用支配地位的重要标准。在该案中，360认为3Q大战中，腾讯公开发布的《致广大QQ用户的一封信》，明示禁止其用户使用360软件，否则停止QQ软件服务。此后腾讯拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，并强制用户删除360软件。并且后来腾讯采取技术手段，阻止安装有360浏览器的用户访问QQ空间。360方面认为：“上述‘二选一’的做法没有正当理由，属于反垄断法禁止的拒绝交易和限定交易行为。” 腾讯推出“二选一”的原因是：360推出的“扣扣保镖”可以屏蔽QQ的广告、搜索工具、QQ秀等相关服务，这对腾讯商业模式是一个颠覆，也造成了商业损失。“扣扣保镖”还对QQ的安全模块进行屏蔽和修改，并利用360自身产品予以替代。“扣扣保镖”会提示用户在本地电脑备份个人资料，腾讯担心这些用户资料会被360拿走，影响用户利益。

   “从某种角度来看，QQ的做法涉嫌侵犯消费者的公平交易权和自主选择权。但实质是，当商业利益和用户利益受到侵害时，腾讯采取了自力救济的方式，牺牲了用户利益。需要考量的是，这种自力救济是否超过了必要的限度，是否是正当的。”

   从以上三个争论点来看，虽然看似有法律可依，但是对于互联网的垄断行为，目前法律并没有做具体规定，所以把这些问题全部扔给了法院，仍给了法官来裁量。而此案具有典型性，关注度高，法官对于案件的裁判持具有较大的压力。

    从本案折射出了一个问题我国反垄断救济失衡。在我国实践中，对提出反垄断的市场主体有两种救济途径：行政执法和司法审判。其中行政执法途径，是反垄断的常态，就是通过反垄断执法机关，受理市场主体的请求，对垄断企业滥用市场支配地位的行为和损害后果进行裁定和处罚的机制；而司法途径，则是由单个企业向法院提出，独立承担诉讼成本和后果的行为。而目前我国在互联网领域的，目前出于救济渠道严重失衡的局面。在国外，我们经常会看到欧盟委员会、美国司法部和联邦贸易委员会，对内对外裁定反垄断和反不正当竞争的案例。但是国内，行政执法的救济渠道执法者执法权限没有明确规定和划分，存在着多头管理，执法的经验和力量不够，使被救济者不能得到救济。

    对于科技高速发展下，强烈竞争的今天，在滞后的法律面前，亟须不断完善法律，更新法律，维持公平竞争，激发创新，促使社会进步。