近几年来，医患矛盾、医疗损害赔偿等问题已引起社会的广泛关注，并成为困扰各级医疗机构及卫生行政部门的一大难题。特别是《侵权责任法》实施以来，医疗损害赔偿案件的激增，并呈现出处理时间较长、索赔标的较高、案件类型较复杂等特点。这一原因是由于患者权利意识的增强以及因医疗保障制度逐步完善而促使就医人数猛增等因素所引起的。在医患纠纷的背后，隐藏着关于医疗损害民事责任的性质、医疗机构的义务类型、医疗过失认定标准、医疗损害赔偿案件的举证责任分配等诸多颇具研究价值的深层次法理问题，在此，笔者略谈些浅见，以期与同仁共同探讨。

　　一、对医疗损害民事责任的性质厘定

　　我国法学界对于医疗损害民事责任的性质争论至今未停止过，对此有三种不同看法，第一种观点认为，由于患者与医方之间存在诊疗合同关系，因此，医疗损害民事责任应为合同责任。大陆法系的一些国家（如法国）多持此种观点。第二种观点认为，由于医疗纠纷是基于医疗过失造成的，并不完全取决于合同原理，因此，医疗损害民事责任应为一种侵权责任。这种观点多为英美法系国家所普遍接受。第三种观点认为，医疗损害是违约与侵权的竞合，受害人既可以依侵权关系要求赔偿，也可以依违约方式请求赔偿，也就是说，受害人可以在两种请求权（合同责任、侵权责任）之间进行自由选择的权利。这种观点，在学术界较为流行，也为美国一些法院的司法实践所认可。

　　我国法律界人士则普遍认为，医患关系应属民法调整范围，将医疗损害民事责任确立为一种侵权责任，比较符合当代法制要求和现实需要，可以从三个理由来阐述，第一，从缔约的强制程度来看①。我国《医疗事故处理条例》规定对无医疗费用保障或危重患者的就诊要求不得拒绝，这就是说，医、患双方在未缔结条约的情况下，医疗机构必须承担起治疗义务，上述规定与其说违背了当事人订立契约的自愿原则，不如说是医方必须履行的法定义务。医方违背法定义务造成患者损害的，必须承担赔偿责任，从此角度而言更加符合侵权行为特征。第二，从保护患者的利益角度看。选择侵权责任更有利于保护患者利益，契约责任中的损害赔偿通常是指财产损害，而在侵权责任中，受害者除请求财产的损害外，还可以请求精神上的损害，侵权损害赔偿范围亦较契约责任范围广，不局限于契约责任的“可预见性”范畴，既包括直接损失，亦包括间接损失。第三，我国《侵权责任法》（草案）在征求社会广泛意见的基础上，立足于社会发展现状和最大幅度地保障民生出发，吸收了“侵权责任论”观点。

　　综上，根据《侵权责任法》第五十四条规定，医疗损害责任的归责原则是侵权过错责任原则，而不属于特殊的过错推定责任和无过错责任范畴②，尽管医疗侵权行为具有特殊性，但不等同于《民法通则》中规定的民事特殊侵权行为，其在行为对象、行为性质、主观过错、法律因果关系等方面有别于民法规定的特殊侵权。所以，在判断医疗侵权损害责任时，医务人员有过错的才能承担赔偿责任，无过错就无需承担赔偿责任，并不是说患者在诊疗活动中只要受到损害，就可以要求医方赔偿。

　　二、我国医疗机构的义务范畴

　　基于医患关系的特殊性，从而使医疗机构应履行的义务较多，而探明医疗机构的义务范畴对判断医方是否有过错具有十分重要的作用，通常，医疗机构的义务可分为诊疗义务和附随义务两大类型。

　　（一）诊疗义务

　　根据《侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

　　从该条的内容来看，医务人员在诊疗活动中的基本义务主要表现为说明、告知义务，从说明的对象内容来看，诊疗义务又分为二种情形：一是一般的说明义务。例如说明的对象是患者本人，说明的内容是患者的病情和医方将要采取的医疗措施。二是特殊的说明义务。比如在诊疗活动中，医务人员对特定的患者，如体质特殊或病情严重，可能要做会产生不良后果的检查、治疗或实施手术，医疗风险也随之加大，为此，基于保护严重患者的生命健康权，以及尊重患者的自主决定权，此时医务人员应对此类患者负有特殊的说明告知义务；另对病危或患绝症患者，医务人员应向患者的近亲属履行说明告知义务。医生除了说明告知义务外，尚一项重要的诊疗义务则是问诊义务，即医生在接受诊疗时应详细问清患者的病状、病史等病情。

　　（二）附随义务

　　医疗机构在诊疗活动中不仅要履行好主要基本义务即诊疗义务，同时还要履行相关的附随义务，它分为三类，一是履行保密义务。患者在就医的过程中，其身体隐秘部位的生理缺陷、病史及当前病状等信息内容，属于隐私权保护范畴，医疗机构及医务人员不得出于诊疗的需要而擅自使用或向外界披露，否则构成侵权。为此，《侵权责任法》第六十二条就作出了明确规定，医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。二是对患者提供安全保障义务。我国《侵权责任法》对此未做立法规定，但最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其它组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”笔者认为，医疗机构具有双重性，既具有公益性，又具有营利性，从其经营方式、目的来看，医疗机构又具备了经营实体特征，从消费角度来说，患者到医院挂诊接受医疗服务的过程，实质也是消费的过程，通常，经营者要对消费者的人身安全负有保障义务，故医疗机构对患者负有安全保障义务，在医疗设施、安全保卫方面负有防范、提示、保护、报告等义务。三是其它附属义务。根据《侵权责任法》第六十一条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料，患者要求查阅、复制，医疗机构应当提供。另外还有转诊义务。

　　三、医疗过失的判断标准

　　通常，一般过失的认定标准在于行为人是否违反了对他人的注意义务，这样的认定标准③同样适用于医疗过失侵权赔偿案件。但对不同法系的国家而言，法官判断的医疗过失标准则不同，英美法系国家所确立的医疗过失认定标准是医生对患者应尽到合理的注意义务，大陆法系国家所确立的医疗过失认定标准应考虑以下三个因素：一是尽到最善的高度注意义务；二是对照医疗水准；三是对照医疗机构和地域。在我国，法律和医学界对医疗过失认定标准的讨论较多，主要有具体标准和抽象标准之分，具体标准是指医生实施医疗行为时应符合法律、法规规定的程序、方式和规则，可分为一般注意义务和特别注意义务，一般注意义务是指必须履行法定的操作规程，而特别注意义务主要包括医生的问诊义务、说明义务、转诊义务以及充分注意患者特异体质的义务；抽象标准是指医生实施的医疗行为是否在其医疗水准范畴内，从两个方面来考察，第一考虑医生的专业性问题，即患者的病症该不该属于该医生的专业范围内，医生应当履行说明义务；第二考虑地域性问题，地域性因素主要包括综合医院与小医院的差别、经济发达地区与偏远地区的差别、医疗的紧急性因素④。

　　根据我国《侵权责任法》第五十五条、第五十七条规定，《侵权责任法》确立了两个医疗过失认定标准，一是是否履行告知、说明义务；二是是否尽到了与当时医疗水准相应的诊疗义务。

　　四、如何平衡医师的自由裁量权和患者的自主权问题

　　众所周知，医疗行为具有高度的专业性、风险性，因此赋予医生在医疗过程中具有相应的医术裁量权⑤是必要的，但是医疗行为本身又具有“侵害性”，可能会对患者的身体甚至生命造成直接影响，因此，患者的医疗自主选择权也是医患关系中不可忽视的一项重要内容，医患矛盾不仅涉及到医师自由裁量权与患者自主权的冲突，还涉及到该冲突引发的医疗损害责任问题，如何平衡两者的关系是医患双方面临的现实问题，若处理得好，可以预防或减少医疗损害事故的发生，但我国法律和制度在设计上还存在明显的缺陷和漏洞，需要对现有的医疗规章制度进行修订和完善。为此，笔者谈下粗浅意见，既然我国《侵权责任法》已明确确立医务人员的说明义务是一项法定义务，在医疗实践中，医生在实施医疗行为之前应当向患者履行充分的问诊、告知、说明义务，这里的“充分”程度应以医生的医疗水准为限度，即在医生的医疗水准内穷尽做到详细问诊、充分说明、告知义务，但医疗水准问题又是一个难以把握的医疗实践问题，目前需要做出司法解释来界定各级医疗机构的医疗水准具体标准。只有在医务人员的充分说明后，才能使患者对自己的病态及趋势有了正确的评判，进而做出选择或决定的权利。在医疗实践中，医务人员应遵守职业道德准则，尽最大努力来衡平两者的利益关系，既不能过多地强调医师的裁量权而忽视病人的自主权，也不能过多地强调病人的自主权，无论哪种极端的出现，都会带来严重的后果。综上，如何平衡两者的关系，也不是一朝一夕就可以做到的，需要法律制度的健全，更需要医务人员素质的进一步提高，同时与完善的医保制度分不开的。

　　五、医疗损害赔偿案件的举证责任分配原则

　　根据我国《民事诉讼法》第六十四条规定，民事诉讼中一般实行“谁主张，谁举证”的原则，也就是说，普通民事诉讼一般实行“举证责任正置”原则，但基于某些特殊情况、法律规定，由被告承担举证责任，即实行“举证责任倒置”原则。鉴于医疗行为的侵权特殊性，我国司法解释明确规定了医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过程承担举证责任，即便如此，也不能免除原告的举证责任。因此，在医疗损害赔偿案件中就存在原、被告截然不同的举证责任分配问题。

　　1、患者的“举证责任正置”原则

　　举证责任正置情形，一般在任何民事诉讼案件中都会存在，患者在医疗损害赔偿案件中对自己提出的主张，同样负有举证责任，即存在两个方面的举证责任问题，一是患者应就其与医院是否存在医疗行为进行举证。通常说医疗机构的举证责任倒置也绝不意味着患者可以免除任何举证责任，在医疗侵权纠纷中，患者必须提供证据证明是否与某一医疗机构之间存在诊疗行为或医疗关系，否则患者很难胜诉。二是患者应就医疗行为损害后果进行举证。患者在证明与医院存在医疗客观事实的同时，还要就医疗行为导致的损害后果进行举证，只有尽到上述举证责任后，才考虑要求医院承担侵权责任问题。

　　2、医疗的“举证责任倒置”原则

　　最高人民法院施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8款中规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，此即为关于医疗纠纷的“举证责任倒置”原则。涉及医疗纠纷，说白了，就是指患者将医院推上被告席后，要由医院举证证明自己的“清白”，如果医院拿不出证据，法院将判医院败诉。怎样证明自己的“清白”，医院应在如下三个方面进行举证，一是医院的诊疗行为并不必然导致患者损害结果的发生；即使患者确有损害结果，也与医院的诊疗行为没有因果关系；二是医院的诊疗行为没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范；三是医务人员没有过失，包括过于自信的过失和疏忽大意的过失。

　　六、医疗侵权纠纷责任形态

　　医疗实践中，医疗侵权责任形态主要包括以下几种类型：

　　1、医疗事故。依据《医疗事故处理条例》第二条规定，所谓医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗过程中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，常规、过失造成患者人身损害的事故。

　　2、非事故性医疗损害。从司法实践来看，大致有以下几种类型：

　　①医疗过程中的过失行为。受害人因医方存在一般性过失而受到一般性损害，例如，受害人损害程度经鉴定不构成医疗事故，此类情况在实践中所占比例较高。

　　②医疗过程中的故意行为。医疗事故的显著特征是医方存在重大过失，而医疗过程的故意行为造成的患者人身损害则不构成医疗事故，而构成故意侵权行为，医疗单位作为责任主体承担赔偿责任。

　　③误诊。基于医学水平或疾病早期症状未显示或时间紧急，或患者不配合、隐瞒病情等原因，从而促使医生作出错误诊断或延误诊断。错误诊断又分为完全误诊和部分误诊两种情形。

　　④非法行医造成的损害行为。根据《医疗事故处理条例》第61条规定：“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任，有关赔偿由受害人直接向人民法院提起诉讼。”实践中，一些医疗机构为了经济利益，招收不具备执业医师资格的人员从事执业医师工作，或者把一些科室承包给不具备执业资格的人员经营，从而在医疗活动中给患者造成人身损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

　　3、医用缺陷产品造成的人身损害。在医疗过程中，由于医疗器械等医用产品的质量问题造成了患者人身损害，虽然不是基于医务人员的行为，但患者可以依照《民法通则》、《产品质量法》、《侵权责任法》等规定，主张向医疗机构索赔。

　　4、医疗机构未尽安全保障义务而给患者造成的人身损害。基于医疗是一种特殊的消费行为，医疗单位作为经营者，有义务给患者提供安全的就医环境，因此，患者在就医过程中，其人身安全应由医疗机构负责，如在医疗过程中遭受他人非法侵害的，例如在住院期间遭到不明身份人的抢夺、抢劫，或医疗设施不完善或缺损给患者及亲属造成损害的，医疗单位应承担赔偿责任。

　　七、医疗损害赔偿责任的法律适用问题

　　司法实践中，人民法院在审理医疗损害赔偿案件中时应如何适用法律、法规的问题，在审判实践中也存有分歧。最高人民法院在2003年3月26日召开的全国民事审判工作会议上强调指出：“人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关系。”最高法院民一庭负责人也就此答记者时指出：“医疗赔偿纠纷应当区别情形分别适用《民法通则》和《医疗事故处理条例》处理。”在医疗服务过程中，因过失致患者人身损害引起的赔偿纠纷，本质上属于民事侵权损害赔偿纠纷，原则上应当适用我国《民法通则》及2010年7月1日施行的《侵权责任法》及相关司法解释处理，但国务院于2002年4月4日公布了《医疗事故处理条例》。《条例》属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》、《侵权责任法》，但由于《条例》是专门处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷，应当以《条例》为基本依据，但不构成医疗事故的其它医疗侵权纠纷应分别适用《民法通则》、《侵权责任法》及相关司法解释，例如《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，涉及精神损害赔偿还应适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，至于是否适用《消费者权益保护法》，司法实践中亦有不同观点，笔者认为，可以适用《消费者权益保护法》，其理由是《消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”、“经营者为消费者提供其生产销售的商品或者提供服务，应遵守本法”，这一规定明确了《消费者权益保护法》的调整范围，患者到医院挂号治疗，医院有偿为患者提供医疗服务，患者基于生活需要到就诊的医院接受医疗服务或购买药品，虽然医疗单位属于公益事业，但带有营利性的经营目的，从宏观到微观来看，患者接受医疗服务行为实质也是一种特殊的消费行为，基于上述观点，医患纠纷理应受到《消费者权益保护法》的调整和保护。

    注释：

　　①参见李飞坤、李力主编：《参阅案例研究》，中国法制出版社2009年1月第1版，第257-258页。

　　②参见王利民主编：《侵权责任法释义》，中国法制出版社2010年1月第1版，第7章第273页。

　　③参见王利民、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社2002年版，第72页。

　　④参见艾尔肯：“论医疗过失的判断标准”，载《辽宁师范大学学报（社会科学版）》2007年第3期。

　　⑤参见缪锐锋、王爱红：“论医疗行为的法律界定”，载《法律与医学杂志》2004年第1期。