2011年5月18日下午，刘某在某银行开户办理了一张储蓄卡，并申请开通了存取款短信提醒业务，但在填写《个人开户与电子银行服务申请表》时，误将手机号码135******18错写成方某的手机号码135******78。当日，刘某转账存入该卡195.5万元。收到短信提醒的方某意识到可能有人错误绑定了自己的手机号码，经银行客服电话确认属实后，方某尝试为手机充值1元。截止5月19日凌晨，通过银行短信业务，方某共分251次从该卡转存手机话费5万元。

    一周后，刘某发现存款被转移，遂要求方某返还5万元存款，遭到拒绝。同时，方某将5万元话费通过“移动之家”业务转移至其他手机号码。

   【分歧】

    对被告人方某行为的定性，存在两种不同的观点：

    第一种观点认为，方某的行为构成侵占罪。刘某根据银行规定，申请开通电子银行服务，就意味着其所填写的手机号码持有人能够通过手机支配与之绑定的银行卡内的存款，应当视为存款人同意将存款交由该手机号码持有人占有保管。方某通过被绑定的手机号码将受害人的银行存款以预存话费的方式转移至自己手机账户，即将合法保管他人的财物非法占为己有，拒绝返还，数额巨大，其行为符合侵占罪的构成要件，构成侵占罪。

    第二种观点认为，方某的行为构成盗窃罪。

   【评析】

    笔者赞同第二种观点。理由如下：

    实践中，区分盗窃罪与侵占罪的关键在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。综合本案的主客观特征，应定性为盗窃罪。具体分析如下：

    首先，方某的行为不构成侵占罪。根据银行电子业务的相关章程，银行账号和他人的手机号码错误绑定，意味着手机号码的所有人便有了支配该银行卡存款的权利，被绑定的手机号码此时就相当于“房门钥匙”，持有人可通过经银行确认的被绑定的手机号码取得被害人银行卡上的存款。但由于该“权限”完全是因受害人的错误造成的意思，方某只是被动地获得了“权限”，主观上并没有取得存款，所有权人也没有受到损失，对这一系列行为不能进行罪与非罪的评价。但是，当方某确认自己能够自由支配该款项时，并没有及时向相关部门及银行反映，履行善良管理人的义务，而是发送短信指令进行转账充值，此行为相当于持“房门钥匙”入室盗窃，属于盗窃行为。

    本案中，尽管受害人错误将其银行卡和他人手机号码绑定，但从法律上来说，银行卡内财物仍然属于持卡人所占有，持卡人并没有丧失对该银行卡及其存款的控制。根据刑法学理论，侵占罪是以已然持有为前提，因而不存在占有转移。结合本案，犯罪行为人方某在被害人毫不知情的情况下，将他人控制的财产秘密转移处于本人控制之下，从而实现占有转移。因此，方某的行为不符合侵占罪的构成要件，不构成侵占罪。

    其次，方某主观上具有非法占有他人银行卡内存款的故意。方某在收到银行存取款短信提醒后，明知是不属于自己的银行存款，仍主动多次通过短信平台实施转账行为，积极追求非法占有他人银行存款的目的。同时，为逃避法律责任，方某又将其手机账户资金转移至其他手机帐户，上述事实充分证明方某主观上具有侵犯他人财产所有权的故意。

    再次，方某客观上实施了秘密窃取他人银行卡内存款的行为。秘密窃取，一般表现为行为人采取自认为不被财物所有者、保管者发现的方法暗中窃取财物的行为，是犯罪行为人的自我意识，客观上是否被物主发现，对盗窃罪的成立没有影响。本案中，方某在得知他人错误将银行卡和其手机号码绑定，自己可以支配持卡人银行卡内存款后，在非法占有的故意支配下，连续操作251次进行手机充值。持卡人对此毫不知情，在账户资金被转移一周后才得知，表明方某的行为具有秘密性。因此，方某的行为完全符合盗窃罪秘密窃取的客观要件。

    最后，刘某的过错并不影响方某行为的定性。刘某的过错只是诱发本案发生的前提条件，其错误绑定手机的行为对于善意相对人来说不会有任何不良影响。但对于恶意相对人来说，受害人错误绑定手机号码，只不过是犯罪行为人用来进行非法占有的一个便利条件。从这个意义上来说，方某通过银行短信平台将他人存款恶意转账充值，是对刘某存款的非法转移占有，构成盗窃罪。

    综上所述，根据本案被告人方某的主观动机、客观行为特征，该行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。

   （作者单位：河南禹州市人民法院）