冯某转包了李某、刘某承包的某单位的修路和路边防护工程后，将部分工程通过高某又转包给上诉人张某，冯某提供了一辆三轮车在工地上共用。2009年8月23日前武某在张某的工地上雇佣干活，双方因工资问题发生矛盾（张某欠武某13天工资）后，武某离开了张某的工地。从2009年8月23日至案发时，武某在冯某的工地上雇佣干活。2009年8月29日9时许，被告人武某与张某因争用三轮车拉材料发生争执，张某用拳头殴打了武某的头部，后张某问武某“疼不疼?”。被告人武某便怀恨在心，驾驶工地上的“时风”牌农用三轮车故意撞向张某，将张某撞到路边的墙上撞伤后，武某看到张某没有被撞死，又拿起三轮车上的摇把打向张某的头部，后被在场的民工阻拦。案发后，武某打电话向公安机关自首。张某被送往鄂尔多斯市中心医院治疗30天。张某的各项损失费用共计141262.93元。

    【判决】：

    被告人武某犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年。

    被告人武某赔偿附带民事诉讼原告人张某医疗费等各项费用共计141262.93元的90%，即127136.64元，于判决生效后五日内付清。

    附带民事诉讼被告人冯某不承担连带赔偿责任。

    宣判后，原审附带民事诉讼原告人张某不服，以本案被告人武某为冯某所雇佣，“雇员在从事雇佣活动造成他人伤害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定为由，请求冯某作为雇主应当承担连带责任。

    【分歧】

    本案刑事部分判决并无不当，已经发生法律效力。争议的焦点问题是雇主冯某是否应对雇员武某在从事雇佣活动中致人损害行为承担附带民事赔偿责任，以及承担什么责任产生了较大分歧。

  第一种意见认为，被告人武某是在雇主冯某授权范围内，从事雇佣活动中，为了雇主利益而致人伤害的，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于雇主责任的规定，应由被告人武某与雇主冯某连带赔偿附带民事诉讼原告人张某的经济损失。

    第二种意见认为，本案从起因来看，武某不让张某使用三轮车，是在履行职务，但是当二人发生纠纷，被告人驾车作为作案工具欲杀被害人，明显违背了雇主的意愿，更不是为了雇主的利益，不能认为是职务行为的自然延伸。被告人武某故意杀人的犯罪行为，与履行职务没有内在的联系，显系个人行为，故应该由被告人武某赔偿被害人的全部损失，雇主冯某不承担赔偿责任。

    第三种意见认为，该案虽不符合雇员侵权、雇主承担民事赔偿责任的情形，但鉴于被告人武某赔偿能力有限而为了最大化弥补被害人的损失，故可适用公平原则由冯某予以适当补偿。

    【评析】

   承办人同意第一种意见，但因本案被害人存在重大过错，被害人应承担40%的责任。

   刑事附带民事诉讼所要解决的因犯罪行为而引起的损害赔偿问题，在本质上仍属民事诉讼，故附带民事部分的法律适用，在实体法上仍应适用民事法律规范。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百条明确规定：“人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼法外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。”因此，对于涉及人身损害赔偿的刑事附带民事诉讼案件，在赔偿范围上，应当适用《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，即：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”在责任确定上，则应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。

    《人身损害案件解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”依照该解释，只要是雇员在从事雇佣活动中实施了致人损害的行为，雇主均应承担赔偿责任。只有是“雇员因故意或者重大过失致人损害的”，才由雇员承担损害赔偿责任，但雇主仍需要承担连带赔偿责任。本案被告人武某作为附带民事诉讼被告人冯某的雇员，在从事雇佣活动中致张某受伤，冯某作为雇主应当承担连带赔偿责任。理由如下：

    首先，雇佣关系成立。是否存在雇佣关系，一般可考虑双方是否有雇佣合同（包括口头合同），雇员是否获得报酬，雇员是否以提供劳务为内容，雇员是否受雇主的控制、指挥和监督等。本案被告人武某受雇于冯某，为其提供劳务，获得工资，听从于雇主冯某的指挥和安排，故二人雇佣关系成立。

    其次，武某故意杀人的犯罪行为发生在从事雇佣活动过程中。雇主对雇员的损害行为负责，必须是该行为发生在“从事雇佣活动中”，但对如何界定“雇佣活动”，有时却是司法实践中一个比较疑难的问题。一般有三种可以参见的标准，即以雇主意思为标准，以执行职务外表为标准，以雇员意思为标准。具体到个案中，可依据时间、场所、职责、动机、意思表示等几个方面综合分析判断认定。本案发生在正常上班时间，地点在雇员武某的工作场所，武某是在履行一个三轮车驾驶员的职责——将拌好的灰送往工地，在其不让张某拉灰是为了雇主冯某的利益而和被害人发生争执，应完全视为在从事雇佣活动。为了防止片面、狭隘地理解这种“从事雇佣活动”，《人身损害案件解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。武某不让张某用灰应视为与其职责范围有内在联系，无论从主观方面还是客观方面，都在其职责的合理范围内，故应视为从事雇佣活动。

    支持第二种意见的人认为，被告人武某驾车杀人的行为是其个人行为，不属职务行为，不属于从事雇佣活动，并据此否定雇主应承担的责任。这种观点，表面看起来，似乎不无道理。其实质是混淆了职务行为和因职务行为引发的侵权行为。这里需要强调的是，雇主应承担责任，是因为雇员的伤害行为是雇员在从事雇佣活动中因职务行为而引起的，其重点强调的是在从事雇佣活动的过程中，是将雇员在非上班时间、非工作场所，从事的和雇佣活动无关的个人行为而引发的伤害行为排除在外的，只要该致害行为发生在从事雇佣活动中，雇主就应负责。就像学生在校期间、警察执行职务期间若有致害行为发生，学校、公安机关应承担责任一样，而不是说这种致害行为本身应是职务行为。因为无论致人损害的行为是侵权行为还是构成犯罪行为，均是雇员自己故意或重大过失而选择实施的，不可能是雇主的授权行为，均超出了雇主的授权范围，就像雇员发生交通肇事，不可能是雇主授权其肇事的。否则，若出于雇主的授权，则构成共同侵权或共同犯罪。武某故意杀人的行为，当然是其个人行为，而不可能是雇主冯某授意他的职务活动，故雇主无须承担刑事责任，却无法推脱其应有的民事责任。因而，雇主是否承担民事责任，关键是要看雇员的个人致害行为，是在什么情形下发生的，是因什么原因发生的，而不是这种致害行为本身的性质。正常的职务行为不可能是违法的，个人行为才可能违法。

    再次，被告人杀人行为与雇主冯某的利益有一定关系，应承担民事赔偿责任。本案起因是因为被害人拖欠被告人工资，同时为了雇主利益，被告人遭到被害人殴打、挑衅而产生义愤，其驾驶三轮车行凶，主观出于对被害人的憎恨，客观上实施了与雇佣活动无关的行为，纯属个人行为，在这种情况下，还让雇主承担责任，视乎对雇主显得过于苛刻，显失公平。承办人认为：（1）雇佣关系是一种双方关系，在二人发生纠纷时，雇佣关系依然存在，冯某仍是雇主。（2）雇佣关系是一种内部关系，雇主以内部关系的规定来对抗第三人是无效的，因为在工作场所，雇员的行为就等同于雇主的行为，是雇主“手臂的延伸”。（3）雇主承担无过错的严格责任决定了其应承担连带责任。严格责任决定其不能主张自己无过错而免责，即雇主在无任何过错的情况下，仍应对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为负责。表面看起来，似乎有失公平，对雇主责任过于苛刻，但这正是严格责任的应有之义，其立法目的就在于最大化地保护受害人的利益，以及不断督促雇主加强对雇员的管理。（4）按《人身损害案件解释》规定，雇主应与雇员承担连带责任，连带责任是一种对外责任，在内部双方则是按份的，双方按过错大小承担不同份额，而不能成为其对抗第三人的理由，正如主人不能以其已阻拦其家犬伤人为理由而免其责一样。

    综上，原审判决判处雇主冯某不承担责任是错误的，应与被告人武某连带赔偿被害人损失是符合法律规定的。