随着市场经济的不断发展，因雇佣关系引发的损害赔偿纠纷案件逐年增多，雇主对外承担了因其雇员对第三人侵权而产生的赔偿责任后，雇主是否具有对雇员的追偿权？如果有追偿权，是全额追偿？还是部分追偿？该项权利该如何行使？最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第九条对此争议作出了原则性规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”该规定只解决了雇主是否有追偿权的问题，而没有具体解决追偿权的行使，是全额追偿，还是部分追偿，追偿的比例是多少？

    雇主因雇员对外承担责任的情形及比较

    一、雇员一般过失造成的损害赔偿情形

    根据《人身损害司法解释》的规定，对因雇员一般过失致人损害的，由雇主自己承担替代责任，雇员不承担责任，雇主承担责任后没有对雇员的追偿权。对于这一点，审判实践操作中已没有争议。

    二、雇员故意或者重大过失造成的损害赔偿情形

    对因雇员故意或者重大过失致人损害的，由雇主与雇员承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任后对雇员有追偿权。但《人身损害司法解释》对雇主与雇员的连带赔偿责任的内部责任份额未作规定。实践中，法院的自由裁量权过大，是能全部追偿还是只能部分追偿的认识不一致，造成了相似案件的判决差别很大。此外，对如何认定雇员的“故意”或“重大过失”的标准不明确，实践中很多法官感到准确认定存在很大的难度。《人身损害司法解释》规定，在雇主与雇员承担连带赔偿责任后，如果雇员有重大过失或故意，则该雇主有追偿的权利。规定雇主享有追偿权，一方面是为了弥补雇主的损失，另一方面是为了规范雇员行为，要求其在执行职务的过程中谨慎行事，减少损害的发生。在我国，根据上述《人身损害司法解释》的规定，受害人可以选择赔偿义务主体，被请求人都有义务赔偿。但是在雇主与雇员内部应当有责任份额，《人身损害司法解释》对此未作规定，对于从事审判的法官而言，必须作出明确的裁判意见。根据审判实践，对这样一种连带责任，我们可以从共同过错中找到一条解决问题的路径。

    笔者认为，要厘清责任份额，应判断和划分雇主与雇员在损害发生中的过错程度和原因。雇主的过错内容，表现在对雇员的选任、监督、管理上的疏于注意义务，雇员的过错即为其故意或重大过失。就损害发生的原因而言，如雇员的的行为是故意行为，显然该种过错程度最大，如雇主无明显过错存在，则应由雇员承担全部责任。即使雇主承担了连带赔偿责任，也应赋予雇主完全的追偿权利。如雇员的的行为是重大过失行为，显然该种过错程度较故意行为相对轻一些，如雇主无明显过错存在，则应由雇员承担部分责任。如雇主在雇员致人损害中也存在过错，应在上述基础上再减轻一部分雇员应承担的责任。  

    如何确定雇主与雇员承担的责任份额

    雇主追偿权的比例，法律没有具体规定，在审判实践中没有统一的标准，属于法官的自由裁量权。但是笔者认为，为了平衡雇主与雇员的权利义务，应综合考虑多方面的因素，不能简单地判定雇主或雇员承担的责任份额。

    一、雇员是否是故意或重大过失

    在《人身损害司法解释》中对雇员的追偿条件设定为故意或重大过失是合理的，一般情况下让雇主承担替代责任，(1)、促使其加强管理，对雇员的选任、监督上尽量避免过失的。(2)、雇员大都在雇主的直接指派和安排下工作，履行职务行为如果不存在重大过错不应承担赔偿义务。(3)、雇员在日益复杂的劳动作业中，失误和犯错是难免的，不加区分让雇员作为责任的最终承担者，有失公允。

    二、雇主综合经济实力和承受能力

    从双方从事活动获取的利益来比较，通常雇主获利较大，雇员仅是领取工资，雇主可以通过保险等转嫁风险，法律也应该鼓励雇主买保险这一做法，并规定如果雇主应当且有能力购买相应保险而没有购买，不得向雇员追偿，只是在损失数额明显超出保险等必要保障措施的部分，雇主视具体情形是可以向雇员追偿的。

    三、雇主对雇员尽义务情况

    雇主应负有选任、监督、管理等义务，特别指出雇主应完善内部规章制度对雇员的约束，而且定期对工作加强教导和技能培训，这些都是雇主应尽的义务，相应追偿金额应是部分追偿或适当补偿，除非雇员故意实施职务范围外的侵权行为等极端情形，一般情况下雇员不应负全部清偿责任。

    四、准确评估受追偿雇员的承受能力。

    通常雇员经济实力和承受力较弱，在主张追偿权时应充分注意雇主的生活保障，考虑受追偿雇员的工资水平、家庭负担等因素，既要达到规范雇员职务行为的目的，又要兼顾雇主的利益。如果对雇员的追偿超过其承受能力，致使其生活受到严重影响将产生社会公平问题，也无法达到使雇员在事故中得到教训积极转变工作态度，提高职业技能，更好地服务雇主的目的。

    如何公平合理的裁量雇员的赔偿数额。

    如何确定雇员的赔偿数额，目前没有这方面的法律规定，应属法官自由裁量的范畴，但是为了平衡雇员与雇主的权利义务，应当综合考虑以下因素。　　

    一、参考雇主基于事故在侵权关系中所受的实际损失。是指事故中的全部损失在按照法律程序或其他合法有效的方式确定后应当由雇主承担的部分，在这部分中不是指雇主所支出的全部费用，只是指因侵权行为而发生的费用支出。　　

    二、是根据公平和利益平衡原则来确定。我国民法通则第四条确认了民事活动应当遵循公平原则，公平是以利益均衡作为价值判断标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定民事权利和民事责任的要求。故作为一个原则，反映了实现当事人之间利益平衡的要求，从立法角度看，公平原则是立法者以利益平衡的价值判断标准来安排民事主体间的财产和人身关系，确定当事人在利益平衡基础上所各自拥有的民事权利义务。在雇佣关系中，雇员的收益是雇主开出的固定工资，而雇主的收益则是依靠雇员履行职务而带来的巨大商业效益。因此，所受损失应当参照双方的收益比例，合理地划分雇主追偿数额。当然，对一些损失较小，雇员主观恶性大的赔偿，不排除雇主全部追偿的可能性。

    三、是根据雇主与雇员的过错程度进行区分。最早提出区分过错程度思想的是罗马法，罗马法曾将过错区分为故意、重大过失和轻过失，但罗马法区分过错程度旨在为了确定加害人是否承担责任，并没有关于过错程度与责任相一致的思想。过错程度与责任相一致的思想，起源于16至17世纪的古典自然法思想。从自然法的公平正义的观点出发，古典自然法学派认为过失应与赔偿成比例。雇主过错的内容，表现在对雇员选任、监督、管理疏于注意义务的程度上，雇员过错即其故意或者重大过失，对此进行比较确定各自的责任，确定雇主的追偿份额。三是根据其它情况确定。如雇主购买了相应保险，损害赔偿已转由保险人负担，对此损失不发生追偿问题，以体现民事责任的补偿功能。但是如果法律规定雇主应当为雇员购买保险而未购买，发生的损失本来应向保险公司转稼，对这部分损失因雇主过错则只能由雇主自行承担，不能向雇员行使追偿。

    （作者单位：河南省商丘市睢县法院）