甲到游泳馆游泳，在把衣物放到更衣柜时发现更衣柜门半掩，内有11万现金，将钱拿走转身就走。数日后，见失主电视广告悬赏，相约派出所，为防失主“抵赖”约定要求民警见证还钱、拿赏。但是，当他走进派出所，却以涉嫌盗窃罪被刑事拘留。

    【分歧】

    对于本案犯罪嫌疑人甲的行为如何认定产生了以下分歧：

    第一种观点认为，甲发现不属于自己的11万元现金，以掩盖、隐藏等方式拿走，此后的24小时内既没交公、也没报案，已构成盗窃罪。

    第二种观点认为，甲以非法占有为目的据他人遗忘物为己有，构成侵占罪。

    第三种观点认为，甲拾金后，非法占有的目的非常明确，其主观上是不想返还的，由于电视台公布了有其肖像的监控画面，加之遗失物所有人公开悬赏承诺，甲不得不返还，但他还是希望获得悬赏。甲获得11万元不是秘密窃取，而是拾得，因此不构成盗窃罪，其又“主动”返还，不构成拒不返还，也不构成侵占罪，即不构成犯罪。

    【评析】

    笔者支持第一种观点，甲的行为构成盗窃罪。客观方面：非法占有。行为人在游泳馆的更衣柜内发现11万元现金，此现金肯定不是行为人的，那是客人遗忘或者是游泳馆工作人员的，现金的占有着是游泳馆经营者，如客人未走远，现金还是客人的占有的。所以行为人取走现金是盗窃行为，不构成侵占，侵占是将占有变所有，此时行为人并不占有现金，就不会构成侵占。主观层面：行为人有非法占有现金的主观意图。从客观上可以反映出主观的意志：一是取走了现金的行为已实施，既遂；二是非法占有意图明显：拿了11万元之后具有很长的时间可以予以归还而没有归还，在拿钱后可以报告给游泳馆工作人员和公安机关，而且这个时间和空间是相当宽裕的，但他没有这样做，恰巧是在看到录像中有自己行为的记录后才归还的，据此可以断定甲具有非法占有的故意；三是在看到悬赏后，出于将非法行为合法化的意愿，想得到11万元中的部分悬赏，将11万元赃款变成若干的合法所得，有获益的意图。此案无客观和主观阻却事由。事后返还现金，是犯罪既遂后的补救行为。按照犯罪形态理论，同一宗犯罪中既遂排除其他状态，所以，已近盗窃既遂就不存在未遂或中止。

    另外，本案犯罪嫌疑人甲不构成侵占罪。一是本案中的11万元赃款不属于“遗忘物”。该笔赃款是特定场所的“占有转化”，属于“事实上的占有”的一种。“占有转化”即在宾馆、银行等特定场所，主人丧失占有，便转化为场所管理者占有。属于法律拟制，不要求场所管理者认识到这种转化。本案顾客将11万现金遗忘在游泳馆更衣柜内，可认为属于游泳馆管理者占有。法律拟制为有人占有，当然就不属于遗忘物。二是也不构成拒不退还。一般认为侵占罪的“拒不退还”应以一审判决做出前，占有人仍不退还为标准，很明显本案中的甲不属于“拒不退还”的情况。

    所以，本案犯罪嫌疑人甲构成盗窃罪既遂。