甲公司与乙公司于2009年6月初订立了一份电脑买卖合同，双方约定，甲方向乙方购买100台进口电脑，单价每台2500元.，甲方先付50000元订金，余款在乙方交付电脑时一次性付清。合同约定后，乙方欲将一批走私的电脑交付给甲方，但该批电脑在运输途中被海关查获并被扣押，因此，乙方在约定的履行期间内没有交付电脑。为此甲方向法院起诉，要求乙方承担违约责任，乙公司抗辩称该合同违反法律禁止性规定而无效，只同意承担缔约过失责任。

    【分歧】

    对于乙方是承担何种民事责任，有两种不同意见

    第一种意见认为，乙方应该承担缔约过失责任。买卖走私电脑的行为违反法律禁止性规定，该买卖合同无效，合同无效则不可能产生违约责任，所以乙方须承担的是缔约过失责任。

    第二种意见认为，该买卖合同有效，乙方应该承担违约责任。

    【管析】

    笔者赞同第二种意见，理由如下：

    首先，法律、行政法规的强制性规定包括强行性规定和禁止性规定。前者如当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，后者如禁止买卖走私物品。禁止性规定又一般可以分为效力性禁止规定和管理性禁止规定，违反效力性禁止规定的行为，一律无效，但是违反管理性禁止规定的行为不一定绝对无效，如《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的可以认定有效，这就是理论上所谓的资格性管理性禁止规定。

    其次，对于一个合同，我们必须区分出其中的合同行为（订立合同的行为）和履行合同的行为（包括行使合同权利和履行合同义务）。合同行为违反效力性禁止规定，该合同当然无效。但履行合同的行为违反效力性禁止规定，则不会影响合同的效力，如甲在商场上买了一把菜刀，后来甲用这把菜刀杀了人，严格来讲，通过买卖取得菜刀的所有权，然后用菜刀去杀人是行使合同权利的行为，虽然该行为违反了刑法的规定，但我们不能因此否认买卖菜刀合同的效力。

    最后，在本案中，甲公司与乙公司订立电脑买卖合同的行为并不违法，尽管后来乙以走私的电脑来履行合同，该行为虽然违反效力性法律禁止规定，但该行为并不影响合同的效力。也就是说，该电脑买卖合同有效，乙公司应承担违约责任，而不是缔约过失责任。