内容提要：我国是统一的多民族国家，少数民族在国家中处于重要的地位，婚姻家庭案件是涉及到个人的具有普遍性的案件，审判行为在少数民族婚姻家庭案件的合理适用与否，对于维护民族团结，社会和谐稳定具有重要的意义。本文试图从少数民族之中苗族的婚姻传统为出发点，阐释民族风俗习惯对审判行为的影响并结合我国相关婚姻法律的规定，提出审判行为在少数民族婚姻家庭案件中的合理规范适用，为婚姻家庭法律在少数民族地区更好适用提供借鉴。

    关键词：少数民族；婚姻案件；审判行为

    我国是一个统一的多民族的社会主义国家，全国有五十六个少数民族，少数民族主要分布在祖国的西北、西南、东北等地，这些地区均属于边疆地区，交通闭塞，信息不灵。笔者所在的广西壮族自治区隆林各族自治县就是一个少数民族聚居区，辖区内生活着壮族、苗族、彝族、仡佬族等少数民族。本文拟以少数民族中苗族的婚姻传统为出发点，阐释民族风俗习惯对审判行为的影响，并结合我国相关婚姻法律的规定及本院审理婚姻案件的情况，提出审判行为在少数民族婚姻家庭案件中的合理规范适用的建议。

    一、民族习俗的历史性与审判行为的冲突

    在原始氏族社会，个人间的纠纷往往放任于个人之间的自卫行为，盛行同态复仇、血亲复仇。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中说：“在原始氏族社会中，没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国家、总督和地方官，没有监狱，没有诉讼，而且一切都是有条有理的，一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族和部落来解决，或者由各个氏族相互解决，一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的风俗把一切都调整好了。”历史的一页翻到今天，西方发达国家已进入到高度发达的信息化时代，但是在我国的一些少数民族地区，比如笔者所在的隆林各族自治县，仍大量保留有氏族社会的遗风，至今仍在影响着当地人的日常生活，以风俗习惯为外在表现形式，特立独行于国家法制体系中。尤其是婚姻家庭习俗，至今仍保存着极大的生命力。随着国家法制建设的整体推进，在法律实施过程中与少数民族风俗习惯产生不可避免的冲突，人民法院在行使审判权的过程中，经历着法律与习俗不断相冲突的深刻体验，尤以审理少数民族婚姻家庭案件为甚。审判行为作为具体的人类活动，依照社会或法律的评价，自然有合法正当与不合法不正当之分。当审判行为的指向对象为与民族习俗相关的案件时，基于审判权与民族习俗的自然冲突性，更基于国家对少数民族地区的特殊自治政策，对于审判行为，必须进行有效的控制与规范，要确立一些不同一般的审判原则，成为审判所应遵循的基本规律，使审判行为能为少数民族地区的人们认同并给予正面评价。

     二、少数民族婚姻习惯法对审判行为的影响

     “婚姻”是人之于社会最紧密的词语之一，婚姻关系联系了一对男女间的一切人身与财产关系，连接着各自的家庭甚至宗族，是人类繁育后代延续历史的最基本社会关系。《礼记•婚义》说“婚礼者，将合二姓之好，上以事宗庙，而下以继后代也”，又说“天子之与后，犹日之与月，阴之与阳，相须而后成者也”。各地的各民族，在长期生产生活等社会活动中，受所在地域居住环境、生存条件、生产状况、生活方式的影响和制约，经过世世代代的传承和发展，形成了特色各异的民族婚姻习俗，规范着人们的婚姻生活。隆林各族自治县是少数民族聚居区之一，苗族、彝族、仡佬、壮族等民族依山为寨、邻水结庐、聚族而居，依赖习惯、惯例、族规、宗教规程、禁忌等形式，将婚姻习俗世代相传至今，有的保留在体说中，有的保存的歌谣中，有的反映在石刻碑文里，更多的反映在人们的生活习惯中，散发着山区农业社会独有的原始乡土气息。纵观少数民族的独特婚俗，主要特点为大量保留了原始氏族社会的遗风。比如，苗族青年的恋爱过程为“游方”、“摇马郎”等，在村边寨脚、风景树下、林木丛中，到处都是男女青年“游方”的身影，用吹木叶、打口哨为传递爱意的信号，女子15岁就可以参加，但只能在本寨的游方场所被动等待，不能到外寨，男女合意，则避开众人独处，不忌性爱。又如，在婚姻对象的选择及婚姻程序的操作上，沉淀了父系氏族的男性权威和氏族社会对神的崇拜。表现在姑舅表优先婚制、通婚禁忌及婚期神定等。再如，在婚姻仪式的财物支出看，保留有氏族社会财产匮乏的影响。中原汉族婚姻仪式讲究铺张，而苗族婚礼则简略大方，在说合、定亲、迎亲几个婚礼环节，几乎少有财物支出，在说亲时，男婚上女方家说媒，不用带礼物，女方如同意，则给男方家一只母鸡，表示同意；在定亲（议姜）时，男方带公鸡一只、田鱼五至七条、酒一坛、糯米饭一包去则可；在迎亲时，男方带公鸡一只、鱼五至七条、酒一坛、糯米饭一挑就作为婚姻礼物，女方则设“拦门酒”、“牛角酒”迎客，吃了合欢酒，挑了喜水、喜鱼，婚姻仪式就算完成。

     英国史学家古奇曾说：“一切法律本来是从风俗与舆论而不是从法理学形成，即从不知不觉的活动力量而不是从立法者的武断意志形成，法律不是凭空想象出来脱离于社会、风俗、传统的东西，它不过是对社会主体既有的道德习惯权力要求的记载与认可，法律也只有以此为基础，方能获得普遍遵从的效力。”广西历史上从来均处于国家权力的边缘地带，既是国家权力能力的边缘，也是抵制国家权力力量的边缘，唐、宋以来中央均采用羁摩政策，给这些地区以自治的权力。这些地区具有乡土社会的全部特征，是以村寨为单位，以土地为依附，以群体为本位，以熟人社会为模式的与法治社会相对应的社会，其婚姻规范源于习惯、宗教、宗法的权威，为民众遵守，在国家法制进程中，处于国家法制秩序与人治秩序、宗法秩序交混并存的状态。国家法律作为精英的理性设计，在向少数民族乡土社会深入过程中，会与民族习俗碰撞，不符合民族习惯法的国家法往往会在推行过程中失效，因为作为民族习惯，是该少数民族历史积累而约定俗成的，是一种调整民族成员间关系的强制性习惯约束力量，该习惯法的存在，满足了居住在该区域的同民族或同种族民众的法律需求，有其合理的价值和生存空间，对于民族习惯法，可以说是家喻户晓、老幼皆知、人人信守，基于习惯法的力量，作为法律实施主要手段的审判行为，为达到推行法律的初衷，必须与氏族习惯相妥协，在不违背法律基本精神情况下，审判行为应自行结合民族习惯法的合理之处作为自身的补充。对此，人民法院在行使审判权，用审判行为来调整少数民族的婚姻关系时应有足够认识，只有将审判行为与少数民族婚姻习惯法相结合，以符合少数民族认同标准的规范化的审判行为来实践于少数民族婚姻案件的审理，才能得到公众的认可。

     三、少数民族婚姻案件审判行为的规范化建议

     审判的价值追求在于公正与效率，审判行为的公正，应包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正应符合法律基本精神和法律规范，符合正义原则，并能为社会接受和认同，审理少数民族婚姻案件，实现实体公正的评价标准一是符合法律规范的基本精神，二是能为少数民族大众接受和认同。程序公正是现代法治的醒目标志，程序内在价值的意义在于通过公正程序产生的结果对社会整体产生正当化的效果，为社会公众普遍认同，逻辑在于如果这套程序是富有理性且被公众认为是公正的，那么，形成的事实也是值得信赖的，据此形成的裁判结果必须被社会承认和接受，并由此形成法的信仰。少数民族对于程序的评价是从神判法程序继承而来，古代神判法，用对神宣誓、水审、火审、决斗、卜筮等宗教仪式程序显示神意，使仪式参与人信服并敬畏，人们对法律的信仰首先建立在庄严的程序活动上。审判行为欲实现程序公正，必须与少数民族习惯的诉讼程序融合，既体现法治社会对程序公正的基本要素，又要体现一定的民族诉讼程序特征，才能为少数民族大众所信仰。

    审理婚姻案件，从实体处理方面而言，不外乎应把握好离与不离、婚姻有效或无效、财产分割、子女抚养、彩礼和嫁妆退不退还、婚姻过错赔偿等几方面，在少数民族婚姻案件中，因其固有的一些特性，审判行为需作相应妥协，方能在不违背《婚姻法》的基本精神和原则前提下，适应少数民族婚姻的固有特性，实现规范化的实体处理。（一）应特别注意民族禁忌对婚姻案件处理的影响。在长期的生产、生活中，各民族出于对自然的敬畏和神的崇拜及延续纯正后代等原因，形成了一些约定俗成的禁忌，婚姻禁忌作为禁忌的一种，深受民族习惯的影响，禁忌是自我约束与自律的最原始形式，通过婚姻禁忌，规范少数民族大众的婚姻，使婚姻禁忌具有法的效力。如苗族，主要的婚姻禁忌有三种，一是“同寨不婚”，苗族村寨一般规模较大，少则七、八十至二、三百户，多则上千户，一寨同姓的较少，一般是同寨有各姓，按通常理解，不同姓的可通婚，但苗族却将“同寨不婚”作禁忌，考察其原因，是氏族遗风，因为同寨人在“吃牯藏”时同属一鼓，象征着共有同一直系祖先，同一祖先的男女在苗族观念中是不能结婚的。二是“相克不婚”。三是“有蛊不婚”，即禁止与有“蛊”的家庭通婚。“蛊”的苗语称“由摇”，是传说中苗族最可恨的毒虫，苗族世代相传：古时有一些妇女专门饲养毒虫“蛊”，吸取毒汁专用于加害他人，“蛊”传女不传男，中“蛊”后遗害家族。因此，不与有“蛊”人家通婚是最大的禁忌，谁家是有“蛊”人家，苗寨中均是心照不宣，很多时候是以讹传讹，如果姑娘与苗寨中的有“蛊”人家的男青年相爱并“偷婚”，男方在“偷婚”的第三天依礼俗，带鸡、鱼、糯米饭去报信，女方家会认为是奇耻大辱，不仅会将礼物扔出门外，还会当场宣布与姑娘断绝关系。在审理少数民族婚姻案件时，必须遵循民族婚姻禁忌的合理规律，力争使审判结论与婚姻禁忌相适应，否则，判决结果不会为该民族区域内的人们认同，只会产生审判不公的社会评价。（二）对违法、无效婚姻的处理应适当从宽掌握。我国实行的是登记婚制，合法的婚姻必须具备结婚的实质要件和形式要件，从《婚姻法》的规定看，实质要件主要有：必须具有结婚合意，须达法定婚龄，不得违反一夫一妻，不得近亲结婚，不能患有不宜结婚的疾病，形式要件主要是必须办理结婚登记，不符合结婚的实质和形式要件的为无效婚姻，可撤销婚姻和违法婚姻。在少数民族地区，至今仍遗留早婚、近亲结婚、换婚、不登记结婚等无效和违法婚姻的婚姻习惯，与《婚姻法》的原则相悖，较为突出的有几点，一是未办结婚登记的比较普遍，苗族地区有的登记率不足10%，当地乡政府在计划生育工作中需统计结婚情况时，无法以结婚证领取与否作统计依据，只能以有无子女作为统计是否已结婚的依据，在当地苗族的观念中，办完婚礼仪式即为结婚，对婚姻登记有自然的抵触情绪，也没有办理结婚登记的习惯。二是近亲结婚仍有习惯，无论是苗族、彝族或是其他少数民族，氏族社会“中表婚”的习惯仍保存至今。苗族称为“还娘头”，即母舅家有据外甥长女为儿媳的优先权。姑姑家长女出嫁，必先向舅家意见，如舅家有年龄适当男子合适，该长女须嫁舅家。如该女子坚决不嫁，则要赔舅家金钱，该金钱称“你姜”（“外甥钱”），时至今日，很多地方移风易俗，已不再强迫外甥长女须嫁舅家了，一般以收“舅公钱”的方式放任外甥女婚姻自由。姑舅表优先婚反映了氏族社会母权制被父权制代替历史进程，其结果是近亲结婚的现象无法杜绝。三是收继婚、转求婚、换亲婚等严重干涉婚姻自由的违法婚姻仍然存在。这些婚姻的陋俗虽然经过新中国六十多年的改造，仍不同程度的存在，在少数民族心目中仍有社会规范的效力，在审理少数民族婚姻案件中，行使审判行为应适当规范，在宣告婚姻无效、撤销或以同居案件处理时，应作人性化的说理，不宜动辄以违法为由强行处罚或生硬教育，否则会引起少数民族的反感，不利于《婚姻法》的顺利实施。（三）在离婚标准的掌握上应尽量少数民族离婚习惯吻合。从《婚姻法》规定的离婚标准看，离婚原则为过错离婚原则和破裂主义离婚原则，也就是有婚内过错或感情破裂的应准予离婚。但考究少数民族的离婚标准看，很多情况下必须离婚的情形并未达到婚内过错或感情破裂的程度。苗族等少数民族在离婚标准上，习惯于“不生子应离婚”，从基本的生活风俗也看出民族社会对这一离婚条件的认同度。《婚姻法》规定，因感情不合分居满2年为感情破裂的认定标准之一，然而在有些的苗族风俗中有“不落夫家”的婚俗，在婚礼仪式完成后，送亲的人与新娘一起回门，新娘不再回夫家，而是在娘家居住，少则一年半载，多则七、八年，只在夫家有婚丧嫁娶大事才到夫家小住几天，而丈夫一般只在农忙时节才到新娘家帮忙并小住几天，平时双方处于分居状态，只有在小孩出生后，到夫家举行“摸锅灶”仪式，才正式表明与夫家可以同一口锅灶吃饭而入住夫家。因“不落夫家”而导致双方感情转淡不在少数，在此情形下，不能认定为因分居满2年即属感情破裂。综上，在处理少数民族婚姻案件确认离婚条件时，所作的审判行为不能生搬硬套法律，而应切合少数民族婚俗，作出更客观的审判判断。（四）在婚约纠纷及离婚时的彩礼返还和财产分割上，应适当突破《婚姻法》的规定。在传统的少数民族地区，经济落后，婚姻纠纷发生后，在财产方面的纠纷主要集中在彩礼的返还、嫁妆的处理上，婚后很少添置财产，作为夫妻共同财产而需共同分割的较少，在民族习惯法中，对于悔婚者的处罚主要集中在彩礼是否应返还上，而且，这些少数民族缺乏现代法治社会关系婚内过错损害赔偿的概念，基本没有行使而且依习惯也不会行使离婚损害赔偿请求权，无论是没有成就婚姻而引发的婚约纠纷还是结婚后因离婚引发的财产性纠纷，其主导观念是谁毁约、谁先提出离婚就应承担责任，而不论及毁婚和离婚原因。彩礼一般为纠纷的焦点。比如苗族，因夫妻关系不睦而须离婚的，如男方提出，除不得索回定亲时给付的“你姜”聘礼外，还必须给女方一笔“陪礼钱”；如女方提出，必须返还男方的“你姜”并赔偿举办婚礼的费用。从上述民族习惯法对于财产处理的制度和习俗看出，少数民族对于毁婚或一方提出离婚的均具有惩罚性规定，且世界各地和我国历史各时期、各民族对惩罚性规定的约定大致相同。而我国现行《婚姻法》，对于彩礼问题，笼统规定为：未办结婚手续的，应予返还，已办结婚手续的，不予支持，既没有追究毁婚一方的责任，甚至还会纵容毁婚行为，其这一规定，引起了一些少数民族的疑惑，对《婚姻法》产生了偏见。审判行为作为法律实施者实施法律的行为，在将《婚姻法》运用于少数民族婚姻案件的审理时，亟需吸收少数民族习俗中合理的成分，变通地规范审判结果,，使案件的实体处理更切合少数民族的当地实际。

    审判行为是否公正，有赖于程序的设计，法学理论认为，程序公正的重要性甚至高于实体公正，程序公正体现在程序参与性、裁判者中立性、程序对等性、程序合理性、程序自治性、程序及时终结性等七个方面。在审理少数民族婚姻案件时，程序是否公正应以该民族对程序的自然评价为标准，以法律规定的基本程序为立足点，应设计一套既符合少数民族评断标准又符合法定程序要求而且符合婚姻案件特征的独特程序，使审判行为在程序方向实现真正意义上的规范化。少数民族在古代有自己独特的婚姻诉讼程序，比如苗族，当婚姻发生纠纷，一般先找宗族中长者或舅爷调解。如调解未果，则找理老公断（理老是比寨老还权威的长者，苗族古时的军事组织叫“姜略”，由共祭一个祖鼓的几个村寨组成，共用一面祖鼓的几个村寨为一个鼓社，一个鼓社有理老，身兼一定的司法权），双方各请理师两人以上，一人是“送理师”，是负责传递已方意见的人，一人是是“掌理师”，是负责为理老传达意见的，双方背对背讲各自离婚和不同意离婚的理由，理老公断双方是非。社会发展到今后，诉讼程序随着改革的深入在不断完善，但少数民族对本民族古老的诉讼程序仍情有独衷。法院在审判权行使过程中，应对涉及少数民族婚姻案件审理的程序作相应规范，规范的关键是便利少数民族进行诉讼并利于纠纷的合理解决。该程序应当为：（一）调解可以邀请当地寨老参与。寨老是少数民族村寨中的智者，一个村寨可以有几个寨老，一般由家庭中辈份较高、见多识广、知识全面的长者担任，一般凭才干、威信自然形成，也有靠族人全体推选，具有氏族社会中首领或巫师的身份，是沟通国家政权和少数民族乡土社会的第三种力量。调解是少数民族婚姻案件的必经程序，更多地体现为国家法律原则与民间习俗讨价还价的利益分配过程，民族习惯法在调解时作为话语资源，最熟悉精通民族习惯法的寨老自然应作为调解参与人进入审判行为中的调解过程。在审判实践领域经常提到的“马锡五调解方法”，之所以至今生命力依旧，正是在于它在中国走向现代化和城市化的进程中，在农村和民间还有一席之地，它所归纳的替代性纠纷解决方式介入审判并与法院解决纠纷机制相配合的思路，满足了多元化社会的对特定法律或习惯法的需求，实质上是体现了国家法向民间法的妥协。在外部因素介入审判帮助解决纠纷方面，世界先进国家在审判改革中也开始探索，如1998年美国颁布了《替代性纠纷解决法》，就尝试建立ADR替代性纠纷解决机制，该机制为：不经过正式的审判程序而解决纠纷的办法，通常涉及一个中立和独立的第三人介入审判并给予帮助，第三人的帮助不属于司法程序，但有某些司法功能，其工作成果最终可为审判程序确认。少数民族中的寨老完全具备资格扮演调解中介入审判的第三人的角色，有了寨老的参加，少数民族婚姻案件的审理将事半功倍。（二）离婚的诉讼程序应更简化。传统的诉讼程序总体划分为庭前程序、庭审程序、庭后程序，在诉讼程序改革进程中，单是庭审程序就增加了举证时限制度，证据交换制度、证据保全制度、庭审制度等，无形中增加了诉讼的难度，拖长了审理期限，对于这些程序，少数民族因文化素养、习惯惯例等的影响，既不懂其含义也没有从内心认同这些略显繁琐的程序制度。少数民族历来离婚简捷的民族婚俗，只要不存在更多的财产和子女纠纷，审判程序全可以简化到当日受理当日结案的程度，对于这样的审判行为，不会给少数民族社会留下负面印象，反而因其与民族离婚习惯相近的效率为当地民众赞许。（三）庭审程序应更加人性化，更符合少数民族的程序需求。任何一种审判方式都有其产生的历史根源和存在的现实基础，就庭审方式而言，无论是职权主义的庭审方式还是当事人主义的庭审方式均不完全符合民族地区的特点。首先，普通民事诉讼庭审程序所设置的对抗性不适用于少数民族婚姻案件，由于婚姻当事人特殊的身份关系及这种关系的自然属性，婚姻纠纷的解决更需要以情感人、以理服人，不宜讲求攻击防御的诉讼对抗性。其次，普通民事诉讼庭审程序中泾渭分明的当事人地位不完全适应少数民族对婚姻纠纷参与度的要求。在苗族地区，离婚案件并不常见，付之诉讼的婚姻纠纷积压了太多的宗族的恩怨，对于婚姻中的被动离婚方，尤其是女方，有家庭复仇的原始冲动，家族参与庭审的意愿强烈。在庭审中当事人的亲族如不能得到充分发表意见的机会，会引起整个族群对该婚姻案件审理程序的否定，轻则对案件的处理不利，极端的会引发少数民族族群对法庭的冲击。因此，作为少数民族婚姻案件的庭审，应不拘泥于呆板的庭审制度，可以允许婚姻纠纷双方的近亲属或亲族参与庭审活动，可以允许他们坐在当事人一方的席位上发表意见，也可以引导他们对当事人进行劝导和说服。再次，普通民事诉讼程序对庭审要求的公开性不完全适用于少数民族婚姻案件。婚姻是家事，属不宜示人的私事，婚姻细节不宜在大众面前论争，少数民族婚姻，恋爱自由，性爱较开放，加之离婚禁忌的影响，很多婚姻细节更不足为外人道，因而，他们较之一般的婚姻案件有更隐秘进行诉讼的要求，在此情况下，庭审就应当依当事人申请不公开进行，这也是审判行为规范运作很重要一环。

    四、结语

    综上所述，审判作为维护民族团结、社会稳定的重要手段，在定纷止争方面具有不可替代的重要地位。审判行为只有自觉地与社情民意相结合，将其规范化，才能为整个社会理解，审判结果才能为全社会接受并自觉遵从。婚姻家庭案件虽说是个人的案件，但是从全局的角度来看，婚姻家庭案件并不简单只是个人的问题，而是个普遍的社会问题。为维护民族地区的和谐稳定、社会长治久安，应当在保证国家法律公正合理实施的前提下，尊重少数民族的风俗习惯，运用多渠道的纠纷解决方式，化解矛盾问题，为社会发展提供稳定的司法保障。

    参考文献：

    1、恩格斯（著），中央马恩列斯著作编译局（译），《家庭私有制和国家的起源》，人民出版社，2003年5月版；

    2、《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》修订编辑委员会，《广西苗族社会历史调查》，民族出版社，2009年6月版；

    3、杨正文、万德金、过竹，《苗族风情录》，四川民族出版社，1998年8月第1版；

    4、李翁坚，《略论婚姻法在边疆少数民族地区的适用》，中国法院网，2007年6月8日；

    5、张德昌、石修华，《少数民族婚姻案件审判行为规范化研究》，《当代法学论坛》2009年第3辑；

    6、陶毅，《新编婚姻法》，高等教育出版社，2005年7月第一版；

    7、赵佩利、尹德坤，《关于云南少数民族婚姻家庭问题的调查与思考》，《人民司法》2005年第12期。

    （作者单位：广西百色市隆林县人民法院）