2012年8月某农村（系村民小组）在实施新农村建设时，在村中公路旁挖了一个化肥池，但尚未建好加盖，也未在旁边设立任何警示标志。2012年8月15日，因连续多天暴雨，淹没了村中公路和化肥池。打工回家相亲的刘某，不幸掉入池中摔伤致残。事后，经协商未果，刘某以某村民小组为被告诉至法院，要求赔偿损失十余万元。

    【分岐】

    第一种意见，根据最高院（2005）冀民一请字第一号《关于村民小组诉讼权利如何行使的几个问题的请示报告》复函中的意见，村民小组参加和行使诉讼权利前提条件是应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条规定履行民主议定程序，原、被告地位平等，故将村民小组列为被告也应当履行民主议定程序。本案中，以某村民小组作为被告没有经过民主议定程序，因此，不符合复函精神。如经过履行民主议定程序，不同意将村民小组列为被告，因村民小组作为集体土地和财产的所有人，实际上是全体村民的共同共有，应以全体村民作为被告。

    第二种意见，村民小组可以成为本案适格的被告，理由为《土地法》第十条规定，农民所有土地属于村集体经济组织或村委会管理，已经分别属于两个以上农村集体经济组织所有，由村内的各农村集体组织或者村民小组经营管理；同时《村民委员会组织法》也确认了其存在的合法性，从上面两个立法可以认定村民小组是村集体经济组织，拥有土地所有权、使用权；是能够以此财产承担一定的民事后果，符合民事诉讼法“其他组织”的规定，享有民事主体资格，可以成为适格的被告。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    其一、因为没有履行民主议定程序，所以违反了最高院的复函精神，因而不能以村民小组作为被告观点值得商榷。最高院在复函中规定村民小组参加和行使诉讼权利，须以履行民主议定程序为前提条件，这是因为请示的案例是村民小组作为原告，提起诉讼是行使诉权，应理解为村民实行自治过程中的重大事项，权利应当由权利主体处分，故依法需履行民主议定程序，而不是村民小组能否当事人主体资格前置条件。而且，作为被告应诉从某种角度来看，应是义务，即使经过履行民主议定程序，也不能免除义务的履行。因此，以村民小组作为被告提起诉讼，无须履行民主议定程序，但诉讼时，调解或提起上诉等权利性处分，仍须履行民主议定程序。

    其二、毋容讳言，以全体村民作为被告，有一定的法理依据，但笔者认为，司法实践中不具有可操作性。首先，现实生活中，村民小组大小规模不一，有的村民小组可能有几千人，如果要求将成百上千的人列为被告，不出现错漏，几乎是不可能的，因此，不便于原告提起诉讼，同时，当然也不便于法院审理，违反了民诉法的两便原则。其次，规模较大的村民小组村民年龄结构也必然复杂，诉讼过程中，难免会发生生老病死以及出生等情况，因此，被告主体处于一个动态变化之中，而根据证据规则，追加被告需给予答辩期和举证期，于是极有可能发生周而复始，循环往复的过程，使诉讼难以为继。

    其三、村民小组属于民诉法规定的其他组织。首先，村民小组的成立有法律依据且有一定的组织机构。修改前的《村民委员会组织法》第十条规定：“村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选”。2010年修改后的《村民委员会组织法》虽然取消了上述规定，但第二十八条规定：“…召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。村民小组组长由村民小组会议推选。村民小组组长任期与村民委员会的任期相同，可以连选连任。”其次，村民小组也有属于自己的财产。《土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”《物权法》第六十条也作了相应的规定。因此，村民小组应当属于依法成立，有一定的组织机构和自己的财产但又不具备法人资格的其他组织。即属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十条第（9）项规定符合本条规定条件的其他组织。