一、刑事政策的技术基础

    刑事政策的功利性目的和运用权力的属性决定了刑事政策的手段性，即刑事政策是运用国家权力资源，以各种战略、策略、行动和计划达到其控制社会秩序的目的，为此必须经过一定“程序处理”才能进去司法裁判领域。

    （一）法律拟制

    法律拟制是法律有意识地将两个不同的事实构成等同，以期待取得预期的法律后果。“拟制”在古罗马法中，准确地说是指申诉这一术语，表示原告一方的虚假陈述是不允许被告反驳的，在现在我们使用“法律拟制”一词，是指用以掩盖、或假装掩盖一个事实的任何假定，即一条法律规定已经发生改变，它的文字虽没有变化，但其运用却改变了这一事实。我们不难理解为什么各种不同形式的拟制特别适合于社会的新生时代，它们能够满足并不十分缺乏的要求改进的愿望，同时又不触犯当时普遍存在的对于变更的迷信般的嫌恶。我们现在已不必要再去用法律拟制这种粗糙的方式来达到一个公认的有益的目的。法律拟制是匀称分类的最大障碍。制度仍然保持原样，但它仅仅是一个躯壳。它早已被破坏了，而藏在外表下面的是新的规则。刑事政策主体定位于“立法国家”、“立法者”，把刑事政策看作是一种立法技术或技巧。立法和法律拟制其实是两个不同的概念。有的学者使用立法拟制这一词，其实有误用之嫌。[1]立法与法律拟制是法律与社会相协调的两种不同的媒介。立法与法律拟制是两个不同的概念。

    （二）立法

    在刑事立法中考虑刑事政策，并将其贯彻到刑法的具体适用中来，就成为刑事立法的中心。立法者必须对社会现实的诉求做出一定的回应。基于不同的刑事政策，我国刑事立法采用多种模式相结合的方式，单行刑法与附属刑法相配合。立法作为利益分配机制，必然要考虑当前的刑事政策，“严打”还是“宽宥”。作为一种规制性工具，现代刑法以对抗风险为己任，其保护的触角日益由法益侵害阶段前移至危险形成阶段。在立法决策上，它越来越受政治与政策因素的影响。决策者偏好创设新罪名带来的政治上的象征性后果，给人以问题已被认真对待且已适当处理的印象。实践中，对由不当行为激发的公众怒气，常见的政治反应便是应急性或报复性的刑事立法。这种立法目的通常只在于舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信度，与所要解决的问题无关。[2]

    二、刑事政策作为刑法解释的工具

    （一）法律解释是一种判断

    司法中的解释根本不是一个解释问题，而是一个判断问题。法官在处理棘手案件中实际使用的推理过程其实是把这些案件中的法律分析重新描述成了政策分析。法官必须做出政策选择。在解释过程中，解释的自由有时应当受到限制，有时则应当得到扩张，其依据就是法律适用时的法政策的意图和时代精神。实务中的解释，实际上是在锁定解释结果后，通过对司法与解释技术进行选择性运用的逆向推理过程。其实在德国早有学者这样论述：“解释是一种结果。通常是在结果早已确定之后，才选择解释的方法。所有的解释方法只不过是对文本的补充的事后的脚注而已”。[3]这意味着解释就其本质而言是政策性的而非智识性的。

   （二）目的解释的兴起

    “徒法不足以自行”，目前司法裁判已抵挡不住刑事政策的诱惑，而这最有利的武器便是目的解释的运用。以目的功能为导向的审判，在任何法律规范后面都隐藏着服从特定目的形成意志。所谓的立法目的（原意），其实只是解释者的构造。在我们的法秩序中，法官并不当然受先前解释的拘束。假如当采取其他解释更有根据，则其很容易背离先前的解释。刑事政策强调司法裁判的合目的性，并非根据个案随意行事，而是也有一定原则的。目的性是人类按照自己预先设定的目的来实践并使自己的实践活动自觉地服从这个目的的要求，因此，目的性恰恰是理性的标志，人类活动的目的性最能反映理性的要求。在这些原则（解释原则）中，有许多根本就不是解释性的，它们无助于法院猜测立法机关的意图。它们只是以实质性政策为基础确定了一些预设，以便解决那些不确定的制定法案件。[4]

    三、刑事政策与刑法原则之间

   （一）刑事政策的失范

    在实在法模棱两可或未作规定的情形下，公共政策构成了法官可以适当诉诸的法律的非正式渊源。维稳成为当前我国政府的重要任务，而司法机关在一定程度也承担着这项职能。我国刑事政策某种程度上泛化为一般意义的公共政策，缺乏司法实践性。自从有刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任:国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。

   “孙伟铭醉酒驾车案件”按照犯罪构成要件应该以交通肇事罪定罪，但该案与其所造成的危害性结果不对称，如以该罪定罪量刑明显过轻，在舆论的压力下，该案最终以危险方法危害公共安全罪判决。这一判决明显是违背罪刑法定原则，在此背景下，《刑法修正案（八）》确认了危险驾驶罪。由于公共安全犯罪领域的特殊性，无论是定罪还是量刑过程中，都受到了政策和社会舆论的影响。就具体案件而言，有权机关的态度往往成为案件结果的决定因素。在对“孙伟铭醉酒驾车案件”、“三鹿奶粉案件”、“吴英案”的判决或处理过程中，亦可以发现浓厚的政策倾向。

   （二）刑事政策的规范化

    在刑法领域，刑事政策的适用同样受到罪行法定原则的限制，但是刑事政策可以在法定范围内，赋予法官更大的自由裁量权，以便使对犯罪嫌疑人的处理更加人道化。我国的刑事政策应在尊重人权情况下沿着轻缓化和人道化的方向发展，适度地非犯罪化、非刑罚化，充分利用缓刑、假释等制度，同时也应强调对犯罪人的改造及预防犯罪，累犯、惯犯、青少年犯等特殊犯罪人分别在刑罚个别化原则下受到特殊的处遇。

    从原则的进路而言，刑法明文规定了罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪责刑相适应原则，它们构成对国家刑罚权的一定程度的限制。由政策的进路来看，国家刑罚权因公共秩序或其他结果价值上的收益而变得灵活。刑事政策对司法者具有事实上的约束力与说服力，是一种非正式渊源。现代社会的法治原则始终是现代刑事政策产生和发展的法理依据。这就要求刑事政策从创制到实施都必须严格依照法律进行，脱离了法律制约的刑事政策不仅会和刑事政策本身的价值背道而驰，而且会出现危险的倾向。刑事政策必须是和法律的价值取向同一。

    法律漏洞在司法裁判过程中与其说是例外，还不如说是通例。在此种情况下，法官往往要考虑当前刑事政策的需求，以期符合刑法的目的及刑事政策的要求。各级司法机关从“宽严相济”刑事政策的精神出发，借鉴国外刑事和解、恢复性司法等理念和作法，在从宽方面进行了探索，对司法裁判工作具体直接的指导性意义。一个健全的法律体系首先要做的是顺应社会的真实情感和要求，无论这些情感和要求是对是错。司法裁判应该丢掉科学幻想，转向注重法律效果与社会效果的统一，对法律政策参与的同时也意味着“对结果负责”。司法裁判过程不能抛弃后果（目的）导向与社会现实、政治现实之间的关系。法官适用法律并不完全等于演绎（逻辑）推理，他们的主要工作是基于法律规定的一般性价值标准对具体的事实作出事实和价值评价，他们的主要任务并不在于逻辑领域，而是目的实现。目的实现的过程其实也是刑事政策渗入的过程。

    注释：

    [1] 劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期，第130页。

    [2] 劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期，第137页。

    [3] [德]魏德士著：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第306页。

    [4] [美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第352页。

    （作者单位：江西省万安县法院）