争议：1、汤某受雇于邓某为柳某施工，徐某亦是为柳某施工且直接造成汤某损害，三被告应承担连带赔偿责任；2、除去汤某自身的过错，三被告应按过错程度分摊赔偿责任；3、汤某自身无过错，三被告应按过错程度分摊赔偿责任。

　　判决：法院经审理后认为，被告徐某因是原告汤某受伤的直接责任人，应对汤某的损害后果承担主要赔偿责任，被告柳某和邓某作为工程的发包方与承包方应承担连带次要责任，汤某无责任。

　　评析：本案争议的焦点是在于原告汤某受伤的责任划分问题。

　　首先，原告汤某受雇于邓某给柳某施工，这中间存在两个法律关系的竞合问题，即汤某与邓某之间的雇佣关系和邓某与柳某之间的加工承揽关系的竞合。在两个不同的法律关系竞合时，究竟使用哪个法律关系来划分责任将是确定此案的关键所在。在司法实践中，如何进行区分，二者之间存在何种联系等问题是非常常见，那么准确定位和区分它们将是正确处理案件的关键。

　　我们知道，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成权利义务关系。在《人身损害赔偿解释》规定 ：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。除非雇员存在故意或者重大过失时，才能减轻或者免除雇主的责任。具体到本案，徐某受雇于柳某而进行施工活动，在没有证据证明徐某确切存在过错或者重大过失的情况下，就应该认定雇主柳某承担相应责任，根据在法庭审理过程中查明的情况，徐某在施工过程中并未确定是否对原告汤某存在重大过错，但徐某操作吊扳机并未持有相关的操作许可证，而雇主柳某也明知道徐某不具备相关操作资质而雇佣其从事此工种的操作，显然存在较大过失，致使在操作过程中造成原告的伤害，故根据侵权责任法的过错责任原则，被告徐某及柳某对事故的产生均具有一定的过错，且存在因果关系，故均应该对原告汤某的损害程度承担相应的赔偿责任。

　　根据法理总体来看，笔者认为，可从以下几方面进行分析雇佣关系和加工承揽关系的区别。首先雇佣关系是以提供劳务为标的合同，受雇人只要按照雇佣人的指示提供了劳务，而无须再问劳务是否产生了雇佣人可期望的结果，受雇人就有权要求雇佣人给付报酬。而承揽合同则是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，独立完成主要工作。其标的是工作成果。它与雇佣用合同之间的区别：雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。其次承揽合同履行中所生的风险由完成工作成果的承揽人承担而雇佣合同履行中所生风险则是由接受劳务的雇佣人承担。承揽合同的当事人之间不存在领导与被领导关系，承揽人与定作人未形成劳动关系，承揽人在完成工作中具有独立性;雇佣合同受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥，与雇佣人之间形成劳动关系。

　　根据以上分析，合议庭成员存在以下三种意见：

　　第一种意见认为，本案原、被告之间是雇佣关系，原告受被告雇佣为被告提供劳务，被告按原告做工天数支付报酬，原被告间属于雇佣关系。原告在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，三被告应承担连带赔偿责任。

　　第二种意见认为，原、被告之间是加工承揽合同关系，原告按照被告的定作要求为其施工，其利用自己掌握的技术安排工作，且具有一定的技术含量，属于交付劳动成果，被告按原告交付的劳动成果来给付报酬，是一种加工承揽关系。本案原告在加工承揽工作中造成自身损害的，被告柳某不负赔偿责任，或者仅仅是补充赔偿责任。因此各当事人应按照各自所存在的过错承担相应的赔偿责任。

　　第三种意见认为，原告在工作过程中，因意外事故致伤，其本人没有过错；因此依照公平原则可判令原、被告双方共同分担经济损失。被告徐某因为是原告受伤的直接责任人，故其应承担主要的赔偿责任，被告邓某作为带领施工的承包人，未尽到合理的安全注意义务，应承担次要责任。被告柳某在原告的损伤中也没有过错，但被告作为受益方应给予原告适当的经济补偿。

　　最后，法院采用了第三种观点作出了判决。

    （作者单位：河南省周口市太康县法院）