随着市场经济的发展,国家的综合国力在提高,人民的生活水平在提高。然而,由于时代的进步和科学的发展,刑事犯罪的手段也在一定程度上呈现多样性,司法机关由过去的查明案件转为证明案件,证据的证明力也就成为案件办理过程中的重中之重。因为,没有证据支持的事实不是法律事实。证据本身的合法性、证据取得的合法性、证据使用的合法性决定着案件办理和结果的是否合法,合法证据在取得、保管、使用、证明力等方面给案件带来的结果无可厚非,本文将从对非法证据的诉讼监督和法律适用问题两方面略加阐述。

    一、对非法证据的诉讼监督的相关法律规定

    非法证据是指证据本身不具备证据性质、证据的取得非经法定程序、证据的使用非经法定程序。司法实践中通常是指非经法定程序取得的证据,本文着重探讨在刑事诉讼中对非经法定程序取得的证据的诉讼监督问题。新《刑事诉讼法》用五个条文对非法证据的确认和排除作了较为详细的规定:

    54条:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人供述,应当予以排除。收集书证、物证不符合法定程序,可能严重影响司公正的,应当予以补正或者做出合理解释;不能补正或者做出合理解释的,对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。该条文对非法证据的排除范围做了明确界定,这里的‘采用刑讯逼供’是指采用肉刑,是指使人在身体上、生理上或者精神上遭受痛苦或者折磨的行为,如殴打、捆绑、熬夜、日晒、冷冻、火烤、饥饿等。这里的‘等非法方法’,是指与刑讯逼供或者暴力、威胁程度相当的非法方法。对应当排除的非法证据的范围限定为非法获取的言词证据和非法收集的物证、书证两大类。这里的‘不符合法定程序’,包括收集证据的程序、主体、时间、手续、形式、方法等不符合法律规定,如见证人不符合要求,笔录形式不符合要求等。这里的‘可能严重影响司法公正’一般是指取证明显违法或情节严重,可能对办理案件的公正性、权威性及司法公信力产生严重危害和恶劣影响。这里的‘补正’,是指对取证程序的瑕疵进行补救、更正,如侦查员或见证人签名等。这里的‘合理解释’,是指对取证程序上的瑕疵作出符合逻辑、学理的解释或说明。由此可见,收集活动不合法,并不一定就必须应当排除,而是例外地说明了在收集书证、物证以后,尽管程序不合法,但是还要看该‘违法’是否严重影响司法公正、不影响则不排除;如果严重影响,则先要求办案机关补正或合理解释,在此情况下,仍不需要排除;只有严重违法后,既不能补正又不能做出合理解释的情况下,才考虑予以排除。法条之所以把应当排除的证据范围无附加条件地限制在非经法定程序取得的言词证据,是因为实物证据在司法实践中较为稀缺、收集程序不合法一般不会影响实物证据的客观性和真实性、收集程序不合法一般不会侵犯公民的人身权利。

    55条规定;‘人民检察院接到举报、控告、报案或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据的,应当提出纠正意见,构成犯罪的,依法追究刑事责任’。本条明确了对非法证据诉讼监督的主体是人民检察院,其目的是保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。对非法证据的处理分为三种:一是对诉讼参与人提供或发现的线索进行调查核实,方法是对犯罪嫌疑人、证人、侦查人员当事人进行询问,调取、查阅有关文书、案卷材料或看守所记录、委托鉴定、听取辩护人的意见;二是对确有非法取证的侦查人员所在机关提出纠正意见,并收集其反馈情况;三是对侦查人员的非法取证行为,根据《刑诉法》中立案规定,以非法搜查罪、非法拘禁罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人员罪等罪名立案侦查、提起公诉。

    56条:“法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的和法性进行调查。当事人、辩护人及其诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据 依法予以排除,申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或材料。该条吸收了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部<关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中有关精神,将非法证据的排除作为法庭审理的一部分,明确是在‘法庭审理过程中’启动排除非法证据程序,启动主体为审判人员,并且既是权力,又是义务。第2款赋予了辩护人、诉讼代理人的排除非法证据申请权,并规定条件为提供相关线索或材料,如时间、地点、方式、材料等,目的是便于法庭调查、防止滥用诉权。提供以后并不需说明和质证,仅‘提供’而已,只要提供了上述条件,诉方就应当证明取证的合法性。

    57条:法庭在对证据的合法性进行调查时,对证据的合法性加以证明的义务由人民检察院承担,人民检察院作为指控犯罪的主体,负有对证据的合法性加以证明的责任,因此,人民检察院不仅要提出证据证明犯罪嫌疑人有罪的证据,还要提出证明证据的收集是符合法律规定的证据,否则,将承担其收集证据被法庭排除的不利后果。询问笔录、询问录音录像、看守所体检记录或通知侦查人员出庭说明情况等都是人民检察院提供证明收集证据合法的证明。公诉人不直接参与侦查,也不如侦查人员对证据的取得和侦察过程了解详细,因此,为了对证据收集的合法性做出说明,有必要建立侦查人员或者其他知情人出庭说明情况制度,以便法官准确听取控辩双方对证据的诉求,更好地实现司法公正。具体说明情况有三种情况:一是检察院提请法院通知他们出庭,二是侦查人员或其他知情人主动要求出庭说明情况,三是人们法院直接通知他们出庭。其他人员主要包括了解证据收集情况人员、见证人、录音录像制作人、翻译人员、了解审讯情况的看守人员、监管人员等。

    二、对非法证据的诉讼监督的法律适用

    新《刑诉法》第58条规定:“对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方式取得证据情形的,对有关证据应当排除”。法庭对证据收集的合法性进行调查审理后,根据人民检察院和当事人一方提交的证据,如果确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的,就应当对有关证据予以排除。否则,就不能排除该证据。这里的“确认”,一般指肯定存在、确定能够认定。这里的“不能排除”,一般是指对证据的合法性仍然存在疑问,不能排除非法取证可能的情况。　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部已经联合发布的《关于办理刑事案件非法证据排除若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)第三条规定:“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中,对于非法言词证据应当依法予以排除,不能作为批准逮捕、提起公诉的依据。”这一规定赋予了检察机关在审查批准逮捕与审查起诉时依法主动审查证据合法性的职权,明确了检察机关在排除非法证据过程中的积极角色。但是,《非法证据排除规定》并没有规定详细的审查程序。检察机关作为非法证据排除的审查主体,是与我国刑事司法实际相结合的创新,目前没有现成的理论与实践经验可供借鉴。由于我国的检察机关在刑事诉讼中不仅承担着公诉任务,还承担职务犯罪等案件的侦查职能与法律监督职能,因此我国的检察机关在《非法证据排除规定》的实施中具有独特的作用。

    (一)自侦案件中检察机关侦查行为的规范

    我国的检察机关在实施《非法证据排除规定》方面,已经有了坚实的基础。2005年最高人民检察院印发的《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》明确规定了讯问时的全程同步录音录像制度。该制度的建立有利于规范检察机关自侦案件的讯问行为,预防发生刑讯逼供。《非法证据排除规定》有效实施的关键在于如何证明证据是否合法取得。由于侦查行为已经发生,双方的举证并不容易,有可能各执一词而无实据,使法庭无法准确判断。同步录音录像制度对于讯问是否合法,将提供直接有力的证据,解决了《非法证据排除规定》实施的关键问题。非法证据排除规则实施成功与否的标志并不在于排除了多少非法证据,而在于非法取证现象能够减少乃至杜绝。录音录像本身预防了侦查人员非法获取口供的行为,有助于减少非法取证行为的发生,在听证过程中也可以直接作为证据使用。

    应当注意的是,《非法证据排除规定》第三条并没有规定,检察机关侦查监督部门对于本机关侦查部门移送的直接受理侦查案件审查决定逮捕时是否应当排除非法证据。笔者认为,在非法证据排除问题上,公安机关侦查的案件与检察院自侦案件并无本质区别,都应当保证提请逮捕的证据是依法取得的,不应当区别对待。而且,由于检察机关内部也存在职能分工与业务监督,提请逮捕与决定逮捕分别由侦查部门与侦查监督部门承担,审查决定逮捕时依法对证据合法性进行审查也是可行的。因此,对于自侦案件,检察机关侦查部门提请决定逮捕的,侦查监督部门也应当对证据是否依法取得进行审查,非法证据不得作为决定逮捕的依据。检察机关除了在审查批准逮捕与审查起诉程序中主动审查证据的合法性以外,还应设立经由犯罪嫌疑人的申请而启动审查的程序。提出非法证据排除申请是当事人的一项重要诉讼权利。但是,权利行使的前提是权利人知道自己的权利,公众对于非法证据排除规则知之甚少。因此,检察机关在审查批准逮捕与审查起诉过程中,应当依法及时告知犯罪嫌疑人有依法申请排除非法证据的权利。

    刑事诉讼法第一百三十九条规定,检察机关在审查起诉时,应当讯问犯罪嫌疑人。笔者认为,在《非法证据排除规定》实施以后,检察人员在权利告知时,还应当依法告知其有权向检察机关申请排除非法证据。而对于审查批准逮捕,在司法实践中,由于检察机关时间紧、任务重、检察院与看守所距离远等原因,在批准逮捕程序中,检察人员通常不讯问犯罪嫌疑人,如何告知权利有待探索。笔者认为,为了贯彻实施《非法证据排除规定》,体现检察机关对逮捕的慎重与对人权的保障,办案人员在审查批准逮捕的过程中,在有条件的情况下应当讯问犯罪嫌疑人,在讯问的过程中口头或书面告知其有依法申请排除非法证据的权利;如果在批捕阶段讯问犯罪嫌疑人有困难,审查批准逮捕的检察人员可以将包含非法证据排除在内的权利告知书连同《逮捕证》一起交由执行逮捕的人员向被逮捕人出示。

    在告知的内容上,应当告知犯罪嫌疑人:如果侦查人员在调查取证的过程中有非法取证的行为,有权申请排除该证据,不作为批准逮捕或提起公诉的依据;申请时,应当提供何时、何地、何人、以何种方式非法取证的线索,以方便检察机关查证。告知权利后,犯罪嫌疑人可以当场提出申诉并由检察人员记录在案,也可以在作出批准逮捕决定、提起公诉决定之前提出申请。

    (二)检察机关《非法证据排除规定》的实施

    我国检察机关承担着法律监督职能,监督侦查行为是否依法进行、羁押过程中是否有违法现象,这些职能包含了防止非法取证、排除非法证据的权利和义务。

    根据《人民检察院组织法》第五条第三项的规定,人民检察院应当对公安机关的侦查活动进行监督。我国的检察机关对于取证行为的合法性不仅有权监督,而且有责任防止非法取证行为。检察机关应当受理受到侦查行为侵害者的申诉,审查侦查行为是否合法,依法追究非法取证者的法律责任,这样可以有效地发现非法取证行为并及时处理,从源头上防止非法取证。此外,检察机关在执行侦查监督的过程发现非法证据,也有利于侦查部门及时调整侦查布局,更有效地打击犯罪、保障人权。

    根据《人民检察院组织法》第五条第五项规定,人民检察院对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法,实行监督。第十九条明确要求人民检察院在监督过程中,发现刑事判决、裁定的执行有违法情况时,应当通知执行机关予以纠正;发现监狱、看守所、劳动改造机关的活动有违法情况时,应当通知主管机关予以纠正。检察机关对于刑事司法这些环节的监督,可以及时发现问题并督促有关机关纠正错误,同时确保在查办相关职务犯罪时以合法的方法收集与使用证据。从这个意义上而言,检察机关的法律监督职能对于保障《非法证据排除规定》的顺利实施能够发挥十分重要的作用。