卡尔施米特是20世纪德国最著名的公法学家之一。他一生著述甚丰，著有《政治的浪漫派》、《宪法学说》、《宪法的守护者》、《合法性与正当性》等著作。《宪法学说》是施米特一生中撰写的最具学术分量篇幅最大的论著，写于1927年。这本书对魏玛宪法及其所依托的议会民主制进行了细致剖析。在这本巨著中，施米特开篇即以巨大的篇幅详实地阐述了宪法的概念，因为在他看来，明确宪法的概念（区分宪法和宪法律）是宪法学一切进一步讨论的开端。同时，宪法的概念也是施米特的国民法治国[①]宪法学的基石。

    施米特把宪法的概念分为绝对的宪法概念和相对的宪法概念。绝对的宪法概念又有几层不同的含义：

    一、绝对意义上的宪法可以指具体的、与每个现存政治统一体[②]一道被自动给定的具体生存方式。从这句话可以看出，施米特认为宪法是与国家一道产生的，并且是国家的具体的生存方式。“国家的具体生存方式”的含义非常广泛，在这个意义上，首先，宪法是一个特定国家的政治统一性和社会秩序的具体的整体状态。国家并不拥有国家意志“据以”形成和运行的宪法，它就是宪法本身。倘若这种宪法——亦即统一性和秩序——终止了，国家亦将不复存在。其次，宪法是一种特殊类型的政治和社会秩序。在这里，宪法是指具体的统治和服从的关系，就此而言，宪法是每个国家都具有、并且无法与其政治存在相分离的统治形式，例如君主制、贵族制、民主制，或人们所划分的任何政体形式。在这里，宪法等于政体。再次，宪法是政治统一体的动态生成原则。在这里，国家不是被理解成某个现存的、静止不动的东西，而是被理解成某个不断生成、不断被重新创造的东西。政治统一体必须日复一日地从各种对立的利益、思想和目标中产生出来，必须将自身整合起来。

    二、绝对意义上的宪法可以指一种根本法规定，亦即一个由最高的终极规范构成的统一的、完整的系统。在这里，宪法是一种规范性的东西，一种单纯的“应然”。但是，这种意义上的宪法不是指一批个别的、或许非常重要的、具有突出外在标记的法律或规范，而是指一般国家生活的总规范、作为完整的统一体的根本法和“诸法律的法律”。其余的所有法律和规范都必须能够回溯到这个单一规范上去。就宪法一词的这一意义而言，国家变成了建基于作为根本规范的宪法之上的法秩序，亦即一个法律规范的统一体。这种法秩序基于规范而产生效力，它为绝对的宪法概念奠定了基础。这里假定了一个完整的、系统的规范统一体，并且这个统一体被赋予了与国家相等的地位。因此可以说，宪法就是国家。

    相对的宪法概念也有几层含义，一是指个别的宪法律，二是指成文宪法。一部成文宪法被称为形式意义的宪法，其原因是多种多样的。首先，有一个普遍的想法，认为用文字固定下来的东西更容易证实，其内容也比较稳定，可以防止朝令夕改的情况发生。不过，光从这两个视角——即可证实性和更大程度的稳定性——出发还不足以谈论某个形式的东西。事实上，成文宪法必须通过一个特殊程序制定出来，在此预设了一个公认的权威程序，只有这样，成文的东西才能被认为经过了一个有效的成文过程。但是，“成文宪法”的要求导致了这样一个结果：宪法被当做一项法律（尽管是一种特殊类型的法律）来对待。时至今日，“形式意义上的宪法=成文宪法”这一形式定义不过是说，宪法=一系列成文宪法律。个别宪法律的概念使统一的宪法概念归于消失，这种形式概念导致的唯一结果是，宪法概念被相对化了，也就是说，作为一个完整统一体的宪法变成了大量具有外在标记、被称为“宪法律”的法律规定。因此，就出现了一个进一步的问题，涉及到宪法律的另外一个形式标记，即繁难的修改程序。繁难的修宪要求为宪法的持久性和稳定性提供了某种保证。但是，如果某一党派或者党派联盟在议会中占有必要的多数，并且能够以某种方式满足繁难的先决条件，这种保证和稳定性显然就不起作用了。宪法的内容并非因为繁难的修宪程序而变成了某种特殊的、优异的东西，相反，正因为宪法内容具有根本意义，它才应该获得持久性的保证。在这里，施米特意图指出，无论是成文宪法的形式，还是繁难的修宪程序，亦或是宪法律的修改必须遵循宪法条款的规定，都不是宪法的特质，只是宪法律的形式标记。宪法被相对化了，变成了宪法律，而宪法律又被形式化了，这样就完全丧失了宪法的实质意义。

    简而言之，施米特认为，必须要区分绝对意义和相对意义的宪法，不能把绝对意义的宪法降低到宪法律的水平上。正确区分这两者有着重要的意义。这种意义表现在：

    1、宪法律可以按照宪法条款予以修改，但对整体的宪法就不能这样做了。人们长期以来对英国议会津津乐道，认为它除了不能把男人变成女人外无所不能。这类陈词滥调被不假思索地不断重复，并且被转移到其他一切可能的议会上去，从而在这个问题上引起了很大的混乱。事实上，光凭英国议会的多数决议案并不足以把英国变成一个苏维埃式国家。唯有全体英国人民的直接的自觉意志才能为这类根本修改提供根据，任何议会多数都没有这种权力。

    2、宪法是不容侵犯的，但在国家处于非常状态期间，可以临时中止宪法律，用非常状态措施来打破宪法律。宪法的不容侵犯并不意味着一切个别的宪法律都不容侵犯。为了维护整体的宪法，有必要设置一个不可逾越的障碍，但这种障碍并不及于一切个别的宪法法规。

    3、宪法保障了一系列所谓的基本权利，某个个别的宪法法规正是为了保障基本权利而制定的。但是，必须将涉及这种保障的个别规定与保障本身区别开来。宪法法规和一般法律规范完全有可能允许大规模地侵犯那些得到保障的基本权利。一旦基本权利被取消了，宪法本身也就遭到了侵犯。在一个国民法治国里，甚至不能通过宪法修正案来取消基本权利。

    4、即便在宪法被废止以后，宪法法规还可以继续有效，不需要通过专门的法律程序将其采纳为法律规定。

    在将宪法和宪法律进行区分的基础上，施米特提出了宪法的实定概念。这是从宪法的来源即制宪权的角度给宪法下的定义。他认为宪法是关于政治统一体的类型和形式的总体决断。实定宪法是凭借制宪权行为产生出来的。这种行为建构了政治统一体的形式和类型，其中已然预设了政治统一体的存在。政治统一体并非因为“制定了一部宪法”才得以产生出来。实定宪法仅仅包含着对特殊的整体形态的有意识规定，而这种整体形态是由政治统一体自行选择的。这样的宪法是一种有意识的决断：通过制宪权主体，政治统一体自己为自己做出了这一决断，自己为自己制定了这部宪法。由此看来，宪法不是什么绝对的东西，它并非自己把自己制定出来，而是被一个具体的政治统一体制定出来的，宪法的效力有赖于制定宪法的人的政治意志。

    相反，宪法律必须依据宪法才有效力，必须以宪法为其先决条件。一切作为规范性规定而存在的法律，包括宪法律在内，都需要有一个先于它们的政治决断，这样才能获得其最终效力。之所以能够区分宪法和宪法律，只是因为一项法律或规范并不包含宪法的本质。在制定一切规范之前都已经有了制宪权主体的一项根本政治决断，这一决断在民主制国家中由人民作出，在纯粹的君主制国家中则由君主作出。

    何谓根本的政治决断？施米特援引魏玛宪法予以说明。魏玛宪法包含了这样一些政治决断：第一，选择民主制的决断；这一决断是德国人民凭借其作为人民的有意识的政治存在而作出的；第二，选择共和政体，而非君主政体的决断；第三，保留联邦制国家结构的决断；第四，针对立法和政府形式选择一种原则上的议会代议制的决断；最后，选择国民法治国的决断，该法治国实行基本权利和权力区分的原则。规定这些政治决断的条款绝不是法律，因而也不是宪法律，它们比法律和规范更为重要，它们规定了德国人民的具体政治生存形式，并且为其他的所有规范——包括宪法法规在内——设立了根本的先决条件。这些决断构成了宪法的实质。

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    注释：

    [①]法治国为十九世纪德国国家法学说中的主要思想。法治国的理念原型起源于十七至十八世纪，德国市民阶层逐渐壮大的时期，后由德国法学家莫尔于其行政法著作中确立。如同理性的法相对于自然之强力，法治国乃相对于绝对主义的强权国家。施米特主张法治国的实质为国民法治国，即市民阶层、资产阶级的法治国。其具备两个基本要素，即对国民的基本权利的保障以及对政府机构的权力分立的规定。这两个要素为德国资产阶级在对抗君主制的斗争中发展出来，并成为现代多数国民法治国国家的内涵。

    [②]在施米特看来，国家是政治统一体，是一个有组织的，拥有国内和平与领土完整以及不受外国干涉的政治统一体。民族、主权和领土为组成国家的基本要素。

    （作者单位：江西省石城县人民法院 ）