承揽合同与雇佣合同都是历史比较久远的合同种类，我国古代相当长时间内对这两种合同是不做区分的，随着社会商品经济的发展，两宋时承揽合同关系逐渐与雇佣合同关系分离，在很多行业上可以反映出来，但法律上仍没对此做出规定，直到清末修订民律草案时，才对二者给以明确的界定。但随着现代社会市场经济的不断发展，法律关系越来越复杂，要在司法实践中对二者之间给以明确的界定，又呈现出一定的困难。

    一、承揽合同的概念和特征

    《合同法》第251条规定:承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、测试、检验等工作。

承揽合同调整的是定作人和承揽人之间的法律关系，承揽合同具有以下的特征：

    ⑴承揽合同是以承揽人给付一定的工作成果为内容的合同。承揽人必须按照定作人的要求完成约定的工作,定作人则依约定取得承揽人完成的工作成果。

    ⑵承揽合同体现的是承揽人工作的结果。定作人所要的是承揽人完成的工作成果，而不问具体的工作过程。

    ⑶定作人和承揽人约定的标的一般具有特殊性。承揽人只能按照和定作人的约定，利用自己的技术、设备等完成。

    ⑷承揽人与定作人分别是独立的主体，他们之间不存在管理与从属的关系。

    ⑸承揽人独立完成工作并自行承担工作中遇到的风险。定作人注重的是承揽人的工作成果，承揽人对工作过程自行安排，报酬归自己，有相当强的独立性，故承揽人应承担完成工作成果的风险。

    二、雇佣合同的概念特征

    雇佣合同,我国法律没有明确予以界定。一般的理论认为雇佣合同,指雇佣人与受雇人约定,在约定的期限内，受雇人提供劳务，雇佣人给付报酬的合同。

雇佣合同调整的是雇佣人与受雇人之间的法律关系，雇佣合同具有以下特征：

⑴雇佣合同是以受雇佣人向雇佣人提供劳务为目的的合同。

⑵雇佣合同是受雇人提供劳务，雇佣人给付报酬的双务有偿合同。

⑶受雇人与雇佣人之间具有从属和依附关系，他们之间彼此不是平等的。

⑷劳动过程中出现的风险由雇主承担。雇主提供生产、劳动所需的设备、工具等条件，并对整个劳动过程进行管理,因而在劳动过程中出现的风险由雇主承担。

    三、承揽合同与雇佣合同的区别

    一般理论认为，承揽合同与雇佣合同主要在以下几方面存在区别：

    1、双方在法律关系中的地位是不一样的。承揽合同中承揽人与定作人处于平等的地位，享有完全的工作自主权，定作人不得干预。而雇佣合同中，受雇人则处于受雇佣人管理、监督的从属地位。

    2、承揽合同不注重劳动的过程，劳动仅为完成工作成果的手段而已，强调的是工作成果的交付。而雇佣合同，则正好相反，注重的是劳动过程，只要受雇人提供了劳动，雇佣人就要给付相应的报酬。

    3、双方相互选择的要求不同。承揽合同中,定作人是根据承揽人所拥有的技能、设备等作为选择标准的。承揽人是以自己所现有的条件能否完成工作并取得相应的利益来订立合同。而在雇佣合同中，雇佣人注重的是受雇人的技能是否能满足自已的要求，受雇人注重的给付的报酬。

    4、承揽合同一般工作时间都是短期的，而雇佣合同则一般期限较长。

    5、在承揽合同中，除承揽人和定作人另有约定外，都是由承揽人自备所需工具、设备等。雇佣合同则需由雇佣人提供工作所需的工具、设备等。

    6、给付报酬的方式与标准不同。雇佣关系中,报酬的给付一般是具有一定的周期性，而承揽合同则多为一次性给付。

    司法实践中，要在承揽合同与雇佣合同中划出一条明显的界线是不太容易的。尤其在涉及到不动产时，要区分则更加困难。不动产本身具有不可移动性，所以不论是承揽人还是受雇人在对不动产进行加工、改造、维修等劳动时,都必须在该不动产处进行，而不能在他处进行。这样，此时的劳动往往同时具有承揽和雇佣的特征。尽管表面上看《合同法》中规定的承揽合同是不适用于不动产的承揽，但那是相对于一些大型不动产工程项目，对于一般的不动产还是应该适用的。此时要进行区分，就很困难，要是双方有约定，只要约定符合法律的规定，就采取约定优先的原则。要是没有约定，就只能具体情况，具体分析了。

    结合司法实践，可以采用两种方式来予以界定：一是看双方约定的报酬给付方式，如果是约定以每天或是以完成一定量为劳动报酬的计算标准，那就应认定为雇佣合同比较合适。二是从构成要件上完全符合承揽合同的形式，但要是结合生产技术、劳动量等因素来看，承揽人获得的报酬与从事同种工作的行业雇员获得的报酬没有明显差别，则认定为雇佣合同比较合适，而要是认定为承揽合同就有些显失公平了。尤其是在北方一些地区，农闲时农民习惯外出从事的一些简单的体力劳动，以增加一些收入维持生活，涉及这种情况出现的损害赔偿问题，更是要慎重的予以分析。

    采取这样的区分方式首先是因为在不动产的承揽合同中，承揽人只能到不动产所在地劳动，工作地点受到了限制，承揽人投入的也主要是提供劳务。此时，承揽人取得报酬已不是完成了劳动成果，而是在于提供了劳务。其次，在承揽人只取得同等条件下雇员的报酬，而让其承担承揽的风险，有违民法中的公平原则。特别是在审判实践中，要是过于强调合同的形式要件，而不审查合同的本质，极易使雇佣人以承揽为名而规避责任，从而对雇员显失公平。尤其是对于从事拆迁房屋等以体力活为主的地面施工的农民工，在受到人身损害时，因合同的性质不同，而承担的责任是有很大不同的。再者如果在承揽合同中,承揽人实际获得的报酬与该行业相同劳动量的雇员报酬没有明显差别,那么对于善意的定作人而言,其真实意思可能就是雇佣他人的劳务，相对于承揽人而言,其实质是通过提供自己的劳务获得报酬。在此情况下,就不应过于强调合同的形式,而应当从善意的角度来推定当事人真实意思表示及合同的本质内容，来作为判别合同性质的重要标准。