2011年6月3日,高某向彭某借款10万元，刘某作为债务的保证人,但未约定保证的方式。借款到期后，高某无力偿还借款，彭某起诉至法院，要求刘某与高某对10万元的借款承担连带责任，法院以当事人未约定保证方式视为连带责任保证为由，支持了彭某的诉讼请求。判决生效后，刘某在未履行该判决确定的义务情形下将高某诉至法院，要求高某向其支付法院生效判决确定的由其连带承担的10万元借款金额。一审法院以刘某未实际履行法院生效判决确定的应承担的连带责任为由，驳回了刘某的诉讼请求。一审判决后，刘某代高某偿还了10万元借款，且彭某向刘某出具了收条。之后，刘某提起上诉，在二审中刘某向法院出示了彭某出具的收条，以已经履行了连带保证责任为由，请求法院支持其上诉请求。本案中，二审法院能否认定彭某出具的收条为新的证据，并据此对一审予以改判？

    【分歧】

    对于本案中彭某出具的收条能否认定为二审中的新的证据，存在以下两种不同的观点：

    第一种观点认为，该收条是在一审判决后新产生的证据，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于二审新的证据的相关规定，故二审法院可以以该证据为依据对一审进行改判。

    第二种观点认为，该收条虽然是在一审判决后产生的，但其只是新发生的证据，并不是新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于二审新的证据的相关规定，不能作为二审法院判处的依据。

    【管析】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”此条是关于二审中新的证据的规定。那么，本案中的收条是否为“一审庭审结束后新发现的证据”呢？从法律的明文规定来看，所谓的“一审庭审结束后新发现的证据”，既要求该证据是在一审庭审结束之后提供的，也要求该证据在一审庭审之前就已经客观存在，但当事人在一审庭审之前并未发现，直到一审庭审结束后才发现该证据的存在。本案中的收条虽然也是在一审庭审之后才提供的，但它在一审庭审结束之前并不存在，并不是新发现的证据，而是新发生的证据，也就是该证据产生于一审庭审之后，而不是产生于一审庭审结束之前。在此，应注意区分“发现”与“发生”的不同。

    二、法院审理案件的基本原则为“以事实为依据，以法律为准绳”，也就是说，案件的审理只能以与案件有关的客观事实作为依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利；当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。因此，法院审理案件的“以事实为依据”中的事实是特定的，它只能以举证期限届满前已经发生的客观事实为依据，对之后新出现的事实不再做为法院判决的依据。相对应的，法院审理案件所依据的证据也只能是在举证期限届满前已经发生的客观事实所反映和表现出来的证据，对举证期限届满后新发生的事实所反映和表现出来的证据不再做为裁判的依据。

    三、二审的主要活动在于审查原审裁判认定的事实是否清楚，适用法律是否正确，审判程序是否合法等，因而二审对事实的认定也应限定于一审在举证期限届满前已经发生的事实，对证据的采纳也应限于一审在举证期限届满前已经发生的事实所反映和表现出来的证据。二审程序规定“新的证据”的原因之一在于，证据的显现与反映它的客观事实可能存在时间上的不一致性，可能存在反映一审法院认定的当事人存在争议事实的证据在一审举证期限届满前尚未显现，而在一审举证期限届满后才显现，此种情况下出现的证据自然无法纳入一审裁判范畴，而为了维护当事人的合法权益，确保司法的公正性，只能将其纳入二审裁判范畴，在二审中对其进行认定。而对于本案中一审裁判作出后新发生的事实及因此而产生的收条，自然不能作为二审中的新的证据予以采纳。否则，不仅扩大了二审中的新的证据的范围，更为严重的是影响了一审法院裁判的确定性与权威性。

    （作者单位：江西省金溪县人民法院）