张霖是江西某高校的学生，2002年，刚上大二的张霖像往常一样，到了月初去ATM机查询自己的生活费是否到账，查询的结果让张霖又惊又喜，张霖发现自己的存款余额竟然有100多万元，张霖简直不敢相信自己的眼睛，张霖试着从ATM机取出5000元，发现余额还有100多万元，张霖很是惊喜，觉得这是天降的财富，于是接下来的两天，他陆续在13个ATM机取款，共取款243次，共计取款51万元。事后警察找到张霖，张霖归还了全部款项。由于他人打款错误，张霖将这“天降”的巨款取出的行为如何定性？

   【分歧】

　　对于张霖的行为定性有三种不同的观点。

　　第一种观点认为张霖的行为无罪。理由是张霖卡里突然多的100多万元并不是张霖通过非法手段得来的，是别人误把这笔巨款打到张霖的卡上，张霖将卡里的51万元取出的行为不属于犯罪行为，而是属于民法上的不当得利，故张霖的行为无罪。

　　第二种观点认为张霖的行为属于侵占罪。理由是张霖以为该笔巨款是他人的遗忘物，将他人的遗忘物据为己有的行为构成侵占罪，故张霖的行为应属于侵占罪。

　　第三种观点人为张霖的行为属于盗窃罪。理由是盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。张霖没有对该笔巨款的占有，张霖非法将其取出的行为构成盗窃罪。

   【管析】

　　笔者赞同第三种观点，认为张霖的行为属于盗窃罪，理由如下：

　　第一，张霖的行为不构成侵占罪。侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。本案中，张霖在警察找到他后归还了全部款项，并没有拒不返还，故张霖的行为不构成侵占罪。

　　第二，张霖的行为属于盗窃罪。在本案中，对于张霖所拥有的这张卡来说，在刑法上有三个财产权，一是仅就这张卡的价值来说，它是塑料制品，也就价值几元钱而已，二是这张卡所代表的对卡里存款的占有，这里指的对存款的占有指仅在刑法上存在的占有。三是那张卡所存的现金在银行的金库里放着，属于银行的占有。

　　虽然张霖拿的是自己的卡，但他没有对卡里的51万元存款的占有，没有这种独特的刑法上的占有，对于张霖行为的定性，讨论的核心应是张霖有无对该笔存款的占有，如果他有对存款的占有，则张霖是无罪的，他仅构成民法上的不当得利，且他已经返还了全部款项，亦和侵占罪没有关系，如果他对存款没有占有，那就是盗窃。笔者认为在民法上银行是没有权利拒绝张霖的取款的，但是刑法上一个人对存款的占有不仅在于客观上能够支取更取决于他有合理的权限去取。换句话说，在刑法上对存款的占有要满足两个条件，一是你能够将钱取出来，二是你有这个权利、权限将该笔款项取出。对于刑法而言强调的是有权限取、有权利取，这点不同于民法，因为倘若刑法和民法一样，只要你能够将钱取出银行就允许你取，则他人冒用信用卡将不会构成信用卡诈骗罪，这也与事实不符。对存款有没有占有，取决于对存款有没有取款权限，而不取决于有没有取款的能力。

　　本案中，张霖对这51万元有取款的能力但无取款的权限，既然张霖没有取款的权限，那么他对存款就没有占有，对于存款没有占有的情况下，张霖在ATM机上把存款取出来的行为当然属于盗窃罪，故张霖的行为属于盗窃罪。