2013年7月5日、6月26日，光明网和抚州法院网分别刊登了付润琴的《也谈宾馆服务员私吞客人寄存礼品构成何罪》、胡睿的《宾馆服务员私吞客人寄存在前台的礼品构成何罪》两篇文章，笔者认为其观点有不妥之处，现一抒已见，以供交流。

    【案情】

    宾馆客人刘某填写寄存单并将价值一万余元的礼品寄存在前台，让其朋友自己到宾馆来取礼品，宾馆前台服务员丁某见一直没有人来领取礼品便擅自私吞礼品。

    【分歧】

    宾馆服务员私吞客人寄存在前台的礼品构成何罪？存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，丁某构成职务侵占罪，理由是客人的存放行为成立委托保管关系，丁某利用工作之便占有该礼品构成职务侵占罪。

    第二种意见认为，丁某构成盗窃罪，因为礼品实际上还是归客人所有。

    【管析】

    胡睿同意第二种观点，认为丁某构成盗窃罪；付润琴认为丁某的行为既不是职务侵占，也不是盗窃，而是构成侵占罪。

    笔者不同意他们的观点，认为丁某的行为构成职务侵占罪。分析如下：

    先对原文作者的两种分歧即职务侵占罪和盗窃罪进行分析。二者的主要区别体现在犯罪对象和犯罪手段的不同。从犯罪对象来看，职务侵占罪对象只能是本单位的财物；而盗窃罪的对象是他人财物，包括公私财物，而且多为犯罪行为前不被自己所控制的他人财物。从犯罪手段来看，职务侵占罪是利用职务的便利侵占实际掌管的本单位财物；而盗窃罪则是采用秘密窃取的手段获取他人财物的行为。

    刑法学通说认为，职务侵占罪中本单位的财物是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。

    在本案中，首先从犯罪手段来看，丁某作为前台服务员，其私吞礼品显然利用了前台服务员这个职务上的便利。

    从犯罪对象来看，丁某私吞的礼品虽然不是其所工作的宾馆所有，但宾馆作为保管方，其既有保管宾客的物品的义务，同时对这个物品的占有也是合法占有。丁某利用职务的便利采用侵吞的办法将其工作的单位合法占有的物品非法占为己有，符合职务侵占罪中的犯罪对象。

    综上，从职务侵占罪和盗窃罪的对比来看，对丁某的行为应认定为职务侵占罪为宜。

    而从职务侵占罪和侵占罪对比来看，付润琴认为丁某的行为构成侵占罪，主要理由是“刘某采用契约的形式，将自己一万余元礼品委托给了宾馆服务员丁某保管、照看，符合侵占罪中的客体要件”、“丁某取得对刘某一万余元礼品的保管、照顾权，是通过与刘某沟通之后让其填写寄存单，并“自愿”将财物交给丁某保管的这样一种合法、正常的途径”。笔者认为，付润琴的分析认为本案中主要是宾客刘某和服务员丁某之间的委托与被委托关系不妥，因为本案中丁某作为服务员，其自始至终都是在履行职务，其行为代表的是其所工作的宾馆，所以寄存礼品的行为应该看做是宾客刘某和宾馆之间发生的保管关系。也正因为保管关系的发生，宾馆对刘某寄存的物品的占有是合法占有，而丁某对该物品擅自侵吞，应认定其是利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，应认定为职务侵占罪。