债权受保护，当然是一种十分重要的价值。但法律和国家强制力介入和保护的债权应当是合法债权、合理债权、正当债权、非瑕疵债权和无争议债权。一段时期以来，受片面保护债权的价值理念影响，一些法律性文件和司法裁判以法律的名义和国家强制力介入了、保护了一些不当债权、不慎债权、瑕疵债权、有争议债权，甚至非法债权、虚假债权，从而损害了国家、集体和公民以及真正的债权人的合法权益，在某些领域对国家经济秩序、社会管理秩序、家庭伦理秩序、公序良俗和单位财经制度、金融管理制度产生了一定冲击，甚至为一些人稀释财产、侵占财产、逃废债务、非法集资、诈骗、洗钱、黑幕交易等违法犯罪提供了方便，从某种程度上说，法律正当程序在这里异化为不法利益、甚至违法犯罪的工具和“帮凶”。

    一、例证：不当债权受到司法保护的个案

    （一）夫妻一方个人名义借款，法院往往判决由不知情非举债一方承担共同清偿责任

    【案例1】夫妻一方以个人名义举债用于“炒股、开矿”，法院认定为夫妻共同债务

    梁晓撒与唐午乃为夫妻关系，因梁晓撒沉迷于赌博，于2008年7月协议离婚。离婚协议约定女方梁晓撒因赌博和股票交易所负债务,由梁晓撒自己负责偿还。2008年9月，梁晓撒的同事——蔡珠庆，以梁晓撒因炒股、投资煤矿于2008年3月—6月（即离婚前3个月）分三次向其共借款57万元为由，向法院起诉梁晓撒与唐午乃承担共同清偿责任。某县法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条（以下简称婚姻法解释（二）第24条）之规定，认定这三笔“用于炒股、投资煤矿”的57万元借款为夫妻共同生活所负债务，由两被告共同偿还。对这三笔借款毫不知情的被告唐午乃不服一审判决而上诉，二审法院也依据“第24条”维持原判。唐午乃只得不断向高院申诉。省高院决定再审后发回原审法院重审，并要求查明这些债务是否用于家庭共同生活。

    【案例2】男方与婚外情人的“债务”，法院判定由妻子偿还并强制执行

    李强与张玲系夫妻关系。李强在外找了情人刘婷，并背着妻子与刘婷共同经商。李强、张玲离婚后不久，李强与刘婷也反目。刘婷便以手中持有李强立下的50万元“欠条”，向某基层法院起诉张玲和李强，求其他们共同偿他们夫妻婚姻关系存续期间的“欠款”。一审法院认为，借款数额较大，没有证据证明该借款用于李强与张玲的家庭开支，故认定借款为李强的个人债务。刘婷不服上诉，二审法院依据婚姻法解释（二）第24条之规定予以改判，认定为共同债务，由张玲承担连带责任。张玲不服而向省高院申诉。省高级法院也依据婚姻法解释第24条之规定驳回张玲申诉。案件生效进入执行程序，最终拍卖张玲离婚时分得的一处房产，为此张玲四处上访。

    【案例3】丈夫背着妻子在外疯狂举债玩失踪，法院判定由其妻偿还

    陈琳和刘勇系夫妻关系，2006年，陈琳发现刘勇有外遇，2007年，刘勇离家出走。2012年3月，陈琳向法院起诉离婚，刘勇没有答辩，也没参加庭审。法院一审判决，准许陈琳与刘勇离婚，并查明原被告在婚姻关系存续期间无共同财产和共同债权债务。但离婚后不久，有9起案件在同一法院起诉陈琳，要求其承担刘勇在离婚前半年留有的白纸欠条9笔共计337万余元的债务，长沙市某区法院一律依照婚姻法司法解释（二）第24条规定，判决为共同债务由陈琳承担偿债义务。

    【案例4】丈夫恶意透支信用卡失踪，法院判定由不知情的妻子偿还。

    赵三立系某股份制银行部门经理。享受银行给每位部门经理发放10万元信用额度的信用卡作为福利待遇。赵三立因违纪并将信用卡恶意透支20余万元后失踪。该银行便向湘潭某区法院起诉要求其妻张晓梅偿还丈夫的透支款项。一、二审法院均直接依据婚姻法解释（二）第24条，认定赵三立恶意透支20余万元为“夫妻共同债务”，判决由张晓梅承担偿债义务。张晓梅因此上访。

    上述四案例中，有三案债务本身的真实性存疑，非举债一方毫不知情，并且都不能证明是否用于夫妻共同生活。有的是沉醉于赌博的一方，以无法查实的炒股、投资之名的大额举债；有的是与情人之间说不明道不白的债务；有的是长期分居于婚姻解体前夕突然大额举债。另一案是丈夫在外恶意透支信用卡。一审法院简单依据婚姻法解释（二）第24条的规定，不去考察债务的真实性、是否取得授权或事后确认、是否用于夫妻共同生活，不加区分一概推定为夫妻共同债务，有的则是二审法院简单依据这条解释改判一审法院根据实际情况作出的合理判决。这些裁判的价值取向却“堂而皇之”——保护债权。但笔者要说的是，这种对“债权”的不分青红皂白的“保护”，却是以牺牲夫妻不知情非举债一方的权利为代价，是对公序良俗与诚信的漠视，是助推婚姻关系不稳定和不信任的危险举动，甚至成为夫妻关系背信弃义一方不当举债、恶意举债、虚假举债的工具或“帮凶”。

    （二）企事业单位负责人个人名义借款，法院往往将偿债义务判定“转嫁”于单位。

    【案例5】湖南创意公司总经理个人借款，法院判定由公司偿还

    在2009年-2011年这段时间，湖南创意建筑公司总经理史无前以个人名义用便条签署大量借据。单张借据数额数十万到数百万不等。随后，史无前便“跑路”失踪了。2012年以来，持有这些借据的“债权人”陆续向法院起诉，法院以公司法人代表在外举债属职务行为为由，认定为公司债务。当然，这些“债权人”也无一例外地找到创意公司留守人员史无前亲弟弟开具“该笔借款用于公司”的证明并加盖公章，以此作为证据向法院提交。需要说明的是，这些借款没有一笔银行转账。

    （三）不合常情“债权”,往往获得法院法律文书确认

    【案例6】七年未领的巨额工资和巨额律师费或申请支付令，或起诉获得法院调解书，顺利进入执行程序

    长沙市新明珠银座公司的三名副总经理以“7年未领工资，公司分别欠其150万元、130万元、113万元为由，向法院申请支付令。该公司负责人对此都没有表示异议，案件因此进入执行程序。还有一名律师以为该公司处理破产事务的5个月期间，公司只支付5万元还尚欠175万元律师费为由，向法院起诉，原被告很快在法院主持下达成“调解”，获得法院“调解书”，随后申请执行。实际上该公司此时由于经营不善，已资不抵债。

    公司高管7年未领分文工资，律师处理破产事宜，律师费高达180万，这些都不符合情理。这些真实性严重存疑的“债权”，利用支付令制度，或起诉后通过“调解”，获得法律确认，成为向法院申请执行的法律文书。

    【案例7】起诉偿还的高额债务仅凭借据和银行白纸资金来源证明

    2009年8月，长沙市新明珠银座公司董事长邓剑维以公司名义向李伟奇立下2张借据，借款金额为200万元和250万元。后李伟奇向长沙市某区法院起诉，邓剑维代表公司出庭应诉时，对原告的诉求和证据全部自认。对法官所质疑支付方式，原告声称银行转账凭证丢失，对于其资金来源问题，则提供了一份由某县银行出具的仅盖了一个银行营业部公章的白纸证明，证明原告资金源自银行贷款450万元。审理法官未予深究，判决支持。执行时，法官发现了这些疑点，向银行调查原告资金来源是否属于银行贷款时，银行证实原告从未在该行贷款。

    （四）项目部经理不当举债甚至虚假举债，法院往往判决由建筑公司为其买单。

    【案例8】项目部举债资金没用于项目，法院判定建筑公司担责

    第三建筑有限责任公司（以下简称“三建公司”）同意刘三亚以公司名义投标并收取管理费。项目部成立后，刘三亚以项目部名义向张三、王五、赵七3人借款200万元，借据盖有项目部公章和刘三亚的个人签名。刘三亚将借款直接用于偿还旧债和购买高档小车。后三出借人索款无望，以刘三亚、三建公司项目部、三建公司为共同被告，向法院起诉要求偿还200万元借款本息。法院认为，借据加盖了项目部公章，但项目部不是独立民事主体，刘三亚的举债行为是三建公司的职务行为，判决三建公司偿还200万元借款本息。对三建公司提出的要求法院审查资金是否进入项目账务、资金是否用于项目的抗辩意见未予理会。

    【案例9】项目部负责人虚列的材料款和民工工资，获得法院支持

    东方建筑公司委任张茂普为某项目部负责人。公司对项目所有材料款、民工工资进行了结算。后张茂普虚列160万元钢材、水泥等建筑材料款和 120万元民工工资，两份明细表均盖有项目部公章。后由材料商和包工头向法院起诉项目部和建筑公司，要求偿还280万元的材料款和拖欠工资。建筑公司抗辩材料款和民工工资都已支付完毕，要求法院审查项目全部结算资料。法院以明细表均盖有项目部公章为依据，直接判决该公司承担上述债务。

    【案例10】项目部控制人蹊跷借款，法院判定千万元借款本息建筑公司偿还

    2011年9月，山东枣庄建筑公司郴州项目部的实际控制人杨大为向长沙市某区法院起诉山东枣庄建筑公司和公司郴州项目部，诉请二被告偿还1100万元借款本息（本金884万），依据是借款方为公司项目部、出借人为杨大为的借款协议和10份转账凭证。借款协议只有项目部公章没有任何负责人签字确认，订立的时间是在资金打入一年之后。一审法院仅凭这份借款方无人签字的“借款协议”，判定由项目部和山东公司共同偿还。山东公司不服上诉，二审法院维持原判，该公司随后向省高院申诉，省高院决定重审。后经查明，杨大为系该项目实际控制人，在接管项目期间分10次将884万款项打入项目部账户，随后由其作为项目部财务负责人的妻兄将该资金大部分转入其妻兄个人账户。杨大伟为把这些实际已转出的款项变性为“借款”，以便通过起诉尽快“收回”，另外自己起草了“借款协议”，并加盖项目部公章，但项目部没有任何人签字。

    二、反思：债权保护的异化之路

    （一）价值取向偏差：债权保护过于优于其他权益保护  

    当前无论是理论界还是司法实务界，一种根植于内心深处的、极其强烈的价值理念就是保护债权！不可否认，保护债权，当然应该成为一种十分重要的价值，这主要基于市场交易安全的考虑。因为缺失债权保护机制，交易行为会混乱，市场秩序会失范，社会发展会受阻。但是，取向一种价值的同时，切不可忽视其他价值的考量与平衡。任何一种优先保护权益都是有前提和基本准则的。就保护债权而言，不能简单为了市场交易秩序的安全而冲击家庭或者其他社会秩序的安定，不能侵害无辜第三人的合法权益，不能为了保护债权而将偿债义务任意转嫁于当初没有参与债的订立的其他不知情人。相反，债权安全、交易安全与秩序要让位于家庭秩序和社会整体秩序的安定。因为债权安全还受市场制约，风险规则是任何经济行为的普适性规则。如前述夫妻间债务问题案例，将债权保护置于绝对优先地位，轻易把个人债务不加区别地认定为夫妻共同债务，实质上是损害了处于家庭弱势地位的不知情非举债的夫妻另一方，而这一方更多为家庭妇女。这种危险的“转嫁”，必然导致家庭——这一社会细胞的裂变，进而传导至社会，影响社会秩序和安定。再如前述列举的由公司、企业承受法人代表或项目经理的个人或虚假债务的案例，突出保护债权而从不考察法人是否具有举债合意并实际取得该资金和实际用途，不考察资金来源和走向的真实性，然后简单地依据当初“举债人”的身份和是否盖有公章就不加区分地确定全由法人承担这些“无端之债”，都是时下流行的所谓“债权保护”价值理念的扭曲和异化。在这里，必须强调额是：对债权的优先保护必须基于善意前提，不能违反公序良俗和诚实信用原则，不能牺牲社会秩序和安定的基本要求。

    （二）立法漏洞：不周全甚至不当的法律指引与规制

    本文案例表明，这些“债权人”充分利用了法律的漏洞，将其不当债权、不合理债权、甚至是恶意债权、虚假债权通过司法正当程序的确认，获得有效的法律文书，为其向法院申请强制执行以实现其不正当利益。如婚姻法解释（二）第24条，为了防止夫妻双方有可能出现的采用虚假离婚的方式转移财产、逃避债务，而将夫妻一方个人名义对外举债直接推定为夫妻共同债务以强制保护债权。这种“强制保护”实质上是背离了《婚姻法》第41条规定的“夫妻共同债务为夫妻共同生活所负的债务”这一实质特征。婚姻法解释（二）保护债权的初衷却在很多情况下异化成夫妻一方与他人串通虚构债务用以转移共同财产的法律依据。法律（司法解释）对债权保护加码，夫妻另一方的财产权益保护就会更加失重，法律对各类主体权益均衡保护性势必荡然无存。

    尽管婚姻法解释（二）第24条规定了两种例外情形。但只要细读其文字，稍有常识的人就可发现，由当初没有参与债的订立的夫妻另一方来证明“债权债务人之间”的什么“约定”，既不合常理，也只不过是聋子的耳朵——权当摆设一样，形同虚设。

    此外，支付令制度亦存在漏洞。支付令尽管可以减轻诉累，节省包括司法资源在内的社会资源，但在诚信缺失、虚假诉讼横行今天，成了某些心术不正之徒恶意串通损害和侵吞国家、集体和他人合法理由的便利工具和“法律武器”。其主要弊端是，申请支付的金额未设上限，没有案外第三人参与申辩和申诉的程序和机会，法院自身没有成熟的纠错程序。

    （三）经验误区：“身份主义”、“公章崇拜论”成就虚假、不当债权的法律保护

    在一些法官那里，“身份主义”和“公章崇拜论”也大行其道，一些个人债务、虚设债务因此轻易“转嫁”于法人和单位，一些不当债权、非法债权从而得到“依法保护”。

    所谓“身份主义”是指，在处理债权债务关系时，法官只考察债务人的职务身份，不看行为人是否属于真正的职务行为，忽略债务的实际用途。他们基于“法人代表即代表法人”这样一种简单的、荒谬的逻辑定式，把法人代表或单位负责人在外个人举债等民事行为一律视为职务行为，而不考察其举债资金是否进入正规财务账户、是否实际用于法人或单位事项，进而把那些本该由个人承担的债务认定为法人和单位债务。

    所谓“公章崇拜论”是指，一些法官仅凭借款协议、借据等文字材料上所加盖的一枚公章，而不考察借款是否实际发生、是否实际进入单位正规账户、是否实际用于单位事项，则一律认定为单位债务，从而最大限度地、“依法保护”了债权。

    “公章崇拜论”的逻辑与“法人代表即代表法人”的“身份主义”逻辑同样荒谬。在这些法官眼里，只要看见了“公章”，就如同发现了“铁证”，就可以放心地认定某笔债务为单位债务。他们宁愿不惜花费纠纷中抗辩人的时间和金钱去作“公章真伪鉴定”，也不去实际考察债务资金的来龙去脉和实际用途。公章的真或假，就能证明债务的真或假么？即使加盖的公章真实无疑，如果资金没有进入单位正规账户，没有实际用于单位事项，这样的债务能证明是单位债务么？

    因此，无论是建筑施工领域的项目经理，还是法人代表或单位负责人，判定他们的行为是否为职务行为，判定他们的举债是个人债务还是单位债务，重要的不是看其身份和公章，关键是要看其行为是否真正为了单位事项、资金是否真正进入单位监管的正规账户、是否实际用于单位事项。决不能理所当然地认为法定代表人的行为就是法人行为，不能仅因为条据上盖有公章或者法定代表人有签字就简单地认定为职务行为或法人债务。

    当前，一些以“身份主义”或“公章崇拜论”为逻辑起点，所形成的司法裁判当然不可能获得实质公正，不可能获得法律效果与社会效果的统一。

    （四）考核误导：错误的调解撤诉考核指标促使司法者放弃合法审查和实质

    上级法院绩效考核下达的违背司法规律的调解撤诉率这一指标，误导法官优先考虑调解指标，合法性审查和实质审查和判断却抛之脑外。当事人之间恶意串通、虚构债务而损害第三人合法权益的虚假债务之诉，没有实质对抗，自然会充分利用调解制度，快捷和安全地获得不当利益。此时，法官也因为符合绩效考核要求的利益考量，自然没有动力对不合常理达成的调解进行合法性审查和实质审查。

    三、矫正：债权保护的正当之路

    债权保护必须正本归源。首先，举债是一种市场行为，市场有风险，举债同样有风险。风险规则适用一切市场行为，举债亦不能例外。其次，法律和国家强制力只能介入和保护正当债权、合理合法债权。但这种介入和保护也是有限的，法律和法院不能充当任何债权的“保险公司”。在市场风险规则和有限保护前提下，法律必须区分正当债权和非正当债权，将正当债权纳入司法保护范畴，而非正当债权只能靠市场调节，法律不必介入。

    （一）须全社会确立慎重举债理念

    真正有效的债权保护是从源头予以落实，即要回归到债权人和债务人对债保持高度谨慎和风险注意。举债自古以来就是一件十分慎重之事，它由此产生的法律上权利义务关系和由此带来的道德上风险，足以对经济秩序、社会关系和诚信风尚产生积极正面的影响或消极负面的冲击。首先出借人对债权的发生完全掌握着主动权和决定权。其次，出借人完全可以在债的启动之前进行必要的风险考察和谨慎注意，要求债务人提供更多的债的风险保正。即出借人作为借贷民事法律行为的直接实施主体，有足够的条件来获知举债人的相关信息。以涉及夫妻关系借款为例，出借人既可以在借款之初对举债人的资信状况进行一定调查，也可以在借贷前向夫妻另一方求证，通过行使交易上的自由选择权来防范风险；还可以在借贷时要求夫妻双方共同做出明确的意思表示，如要求夫妻双方共同出具借条，或由非举债方做出书面确认、提供书面授权委托，以此来防范借款不能被认定为夫妻共同债务的风险；亦可以要求举债方经由法定程序提供财产担保来防范风险。如目前我国相关机构在房屋买卖、按揭贷款中一般要求当事人提供婚姻证明和夫妻双方的共同确认函、书面委托书，因而能有效防范了类似风险的发生。相对而言，夫妻关系中不知情非举债人对该债的发生因其完全不知情，因而对这笔债的经济风险和由此衍生的道德风险，他或她均处于不知情和绝对劣势地位。不知情非举债一方无法预知另一方何时举债、举债数额，无法控制其举债用途，尤其是另一方的恶意举债更是如此。法律必须要对这种不知情非举债人的劣势地位加以充分注意。

    （二）法律不应全面保护怠于防范风险的债权人

    法律不可能对怠于防范风险的债权周全保护：一是放债有风险；二是法律不是万能的。如夫妻个人名义巨额举债，出借人在不能确信举债一方是为了夫妻共同利益，没有另一方的授权委托，自然应该审慎放债。法律能够确定出借人能从名义举债人处获得债权保护，不能周全保护到要求不知情非举债一方作为共同债务承担履行偿还义务。同样，出借人对法定代表人代表法人或者项目经理代表建筑商举债时，出借人同样应该充分注意对方是否具有完全代理权限，以及审查据此判断的事实根据，如举债用途的正当理由，法人格式化委托凭证、职务证明和公司企业账号等。如果怠于行使这些注意义务，从一开始就是将自己债权置于一种不安全境地，要法律为其事后堵住漏洞，或把法律当作债权的“保险公司”，自然违背市场法则。

    （三）法律保护的债权仅限于正当债权

    正当债权是指合法合理的债权，不正当债权是指非法债权、重大瑕疵债权、虚假债权、恶意债权、损害第三人或为第三人设置负担的债权、显失公平的债权、乘人之危形成的债权等。获得法律保护的债权应当为正当债权。对于夫妻一方串通他人虚列债务的，夫妻一方名义举债不是用于夫妻共同生活的，项目经理与人串通虚列债务或者恶意举债企图利用表见代理权损害建筑商利益的，法人代表并非基于法人的意志且利益指向亦非法人而举的债等，都不是正当债务，自然不属于法律优先保护的范畴。

    （四）债务偿还者的确定应遵循合同相对性原则

    合同相对性原则要求合同的权利享受者和义务的履行者必须是合同签字当事人，具体到借贷合同，则应坚持“谁立据谁还钱”这一最为简单、也是最为根本、最为可靠、最合常理的原则。强调合同的相对性原则，或者“谁立据谁还钱”原则，既可保证交易安全与便利，也可防止签字双方为他人设置不当负担。因此，夫妻一方个人名义举债的，没有明确证据证明为了夫妻共同生活，依据合同相对性原则，应由举债人个人承担债务，这一操作原则符合法理精神和社会常情常理。法人代表以及项目经理如果不是严格的代理行为，也不符合严格意义的表见代理，同样只能由个人承担债务。但如何确定合同相对人，不能唯公章是举，要综合实际签字人、资金的实际掌控者和使用者、资金的实际流向和使用情况、有理由相信的代理权或表见代理权等因素，确定合同当事人是法人还是法人代表，是项目经理还是建筑公司。

    （五）夫妻共同债务的正当立法与司法保护

    婚姻法解释第24条规定片面注重债权保护，必然损害婚姻关系中一方不知情非举债人这类处于绝对弱势地位主体的利益。当前婚姻关系中，大量的不诚信行为带来的不正当债、恶意债、甚至非法债，已是不争的事实。对此，立法和司法务必高度警觉和注意，否则，公平正义在这里将受到损害和被戏弄。

    因此，在处理涉及夫妻之间债务纠纷时，法官不应直接适用婚姻法解释（二）第24条，应该直接适用《婚姻法》第41条，严格限定认定个人名义债务为夫妻共同债务的前提条件即“为夫妻共同生活”。个人名义所负债务推定为夫妻共同债务的，只限用于家庭日常生活需要的小额债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。个人名义巨额举债原则上应认定为个人债务，除非有非举债一方事后确认或者事前有明确的概括授权等事实证明。不宜依据表见代理制度将个人名义负债认定为“为夫妻共同生活”而成的夫妻共同债务。

    在我国司法实践中，存在一种十分严重的逻辑误区，即司法解释优先适用。一些法官适用法律时其逻辑顺序往往是先看司法解释，寻“法”无果，才查找法律，即使参考法律原文，也是先看法律分则，最后才看法律总则，至于立法精神和立法原意就不屑考究了。这种司法思维逻辑，必然导致机械司法。司法解释本是帮助法官正确理解法律的，并非一定要直接适用。但现实情况是，司法解释已成为当今相当一部分法官的“最大法律”、“最好用的法律”。正确的适用法律逻辑应当是首先考虑使用法律原文，在对法律条文理解把握不准时，可以参考司法解释。例如在认定夫妻一方名义债务为夫妻共同债务时，不能首先直接简单地适用婚姻法解释（二）第24条，而是应该先适用《婚姻法》第41条。

    在该解释获得修正之前，如确有必要继续参考“第24条”，则建议重新分配举证责任，即由债权人与举债方共同承担“为夫妻共同生活”的举证责任。同时，庭审应施行隔离审理制度，即对个人名义负债一方主张为夫妻共同债务有争议时，债权人作为证人参与庭审质证的，应该先后单独审查询问举债方举债的情形或作为债权人的证人的出借情形，分别轮次询问后，再由两者一起参与庭审质证，借以查证是否为恶意串通。

    建议婚姻法新的司法解释将个人名义大额债务以确定为个人债务为原则，以推定为夫妻共同债务为例外。如果难以确立这一原则，至少应该规定：举债方的配偶以该债务发生在夫妻分居或婚姻临近解体时为由进行抗辩时，债权人或举债人又未能举证证明为“夫妻共同生活”的，对出借人的主张一般不予支持。