[案情]

    某乡政府下属的一渔场自1996年以来一直由杨某承包经营，双方签订了经营权承包合同，合同到期日为2013年1月21日。2012年1月18日（2011年农历腊月二十五），杨某与乡政府就渔场下一轮承包达成协议，约定渔场由杨某继续承包经营，承包期限为10年，杨某在达成协议时须交纳第一年的承包款30万元，以后按一年一付的方式进行；还约定完善未尽事宜和签订书面合同待春节过后进行。杨某当即交纳了承包款30万元，乡政府出具了收据。后因双方对合同效力发生争议，杨某提起诉讼。

    [分歧]

    本案在审理过程中，对双方已成立合同没有争议，但对成立的合同性质存在两种不同意见。一种认为双方成立的仅是预约合同，其本约合同即渔场经营权承包合同尚未成立。其理由是：双方对春节过后完善未尽事宜、签订书面合同的约定，一是表明双方尚未就渔场经营权继续承包的条款达成完全一致，需要继续磋商；二是凸显了预约合同的期限性，即约定在将来一定期限内签订渔场书面承包合同，符合预约合同“约定将来成立契约之契约”的特征。另一种意见认为，根据约定，双方已就渔场经营权承包的主体、承包的期限、承包款的履行达成一致，且杨某以行为履行了交纳承包款的义务，故双方的渔场经营权承包合同依法成立。

    [评析]

    笔者赞成第二种意见。

    预约合同乃“约定将来成立一定契约之契约”，其成立的目的在于将来一定时间内订立本约合同，由于本约尚未成立，当事人不得请求对方履行本约义务，只可请求对方履行缔结本约的义务。因此，在本约合同订立之前，预约合同当事人对本约合同享有的是一种期待权。而本约合同一旦成立，当事人即实际享有要求对方履行合同条款约定的各项义务的权利。就本案而言，双方的约定符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》的规定，即具备当事人名称或者姓名、标的和数量，表明合同已经成立。而且，约定明确了杨某为下一轮经营权承包的主体，并由杨某实际交纳承包款，乡政府收取承包款，说明双方已经产生实际的承包关系，故与预约合同是“约定将来成立一定契约之契约”明显不符。据此，应认定双方已成立的合同不是渔场经营权承包合同的预约合同，而是渔场经营权承包合同本身。

    那么，应当怎样理解双方关于春节过后完善未尽事宜、签订书面的约定？该条款的实质是对完善渔场经营权承包合同内容和形式的约定。笔者认为，只要具备了承包合同的成立要件，无论内容或形式是否需要完善，其成立就不受影响。已经成立的承包合同若是内容不完善，有较多的缺失条款或不确定条款，可以依照《合同法》六十一、六十二条的规定补充或确定。至于合同是否采用了书面形式或者其它形式，根据最高法院的相关解释，除当事人有特别约定或者法律另有规定外，亦不影响合同的成立，只要从双方进行的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，即可认定合同成立。本案一方交纳承包款、一方收取承包款即是通过民事行为证明了双方已订立渔场经营权承包合同的事实，而双方约定春节过后签订书面合同，不过是对承包合同进行形式完善。没有将双方约定春节过后签订书面合同理解为承包合同的完善，而是将它理解为约定将来成立渔场经营权承包合同，明显有悖承包合同已经实际开始履行的事实，这正是主张双方协议仅成立预约合同的根源之所在。可见，以本案当事人有春节后完善未尽事宜、签订书面合同的约定为由来主张仅成立渔场承包合同的预约合同、而渔场承包合同的本约合同尚未成立的观点也是不正确的。

    综上，造成本案产生分歧的原因一是没有厘清双方就渔场经营权承包达成的协议是约定将来成立承包合同还是已经成立承包合同，二是混淆了合同成立与合同完善的法律意义，似乎需要完善的合同就不成立，即便成立也只存在于预约合同之中。