案情

    2011年03月09日，李某伙同王某到某养殖小区内，发现小区内堆放着大量无人看管的红机砖，二人临时起意产生了据为己有的想法，经商量后，决定将堆放的红机砖卖掉。李某找到买砖的张某等人，谎称自己是小区内红机砖的主人，称自家有大量没用的旧砖要卖，与张某谈妥价钱后让他们自行将砖拉走。张某等人信以为真后，将4万余块砖以每块0.45元的价格拉走。在张某等人拉砖的过程中，发现有他们拉走的几车砖没人收钱，发觉李某行踪可疑遂报警，被害人姜某于次日发现砖被盗后也向公安机关报案，经鉴定赃物价值人民币1万9千余元。李某和王某平分卖砖所得钱款。

    分歧

    对于李某和王某的行为的定性有以下三种不同意见：

    第一种意见认为，李某、王某构成盗窃罪。李某、王某以非法占有为目的，谎称是砖的主人而将砖卖出的行为，造成被害人姜某在不知道的情况丧失了对财物的控制，符合盗窃罪秘密窃取的手段。

    第二种意见认为，李某、王某构成诈骗罪。李某、王某以非法占有为目的，隐瞒真相，使张某等人误认为放在该小区的旧砖是李某所有， 基于这种错误认识处分了自己的财产。

    第三种意见认为，李某、王某行为触犯了盗窃罪与诈骗罪，应该实行数罪并罚。

    分析

    本案，李某、王某二人为了将他人的砖占为己有，冒充砖主骗取信任后收取砖款的行为在一个犯意的驱使下，目的行为与手段行为侵犯了两种不同的法益。对李某、王某二人行为的定性笔者认为应构成盗窃罪一罪。理由如下：

    一、本案二人的行为属于牵连犯，不以数罪论。

    牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其犯罪的方法或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯最核心的内容就是数行为之间具有牵连关系。法律一般情况下，具有牵连关系的两个犯罪行为不以数罪论，而是择一重罪处断。

    李某、王某二人冒充砖主骗取他人信任，骗取收买人购买砖的行为虽然具有诈骗罪的表象特征，从其犯罪本质来看属于实现盗窃行为完成后转移赃物的手段，由于二人实施盗窃的手段又触犯了诈骗罪的犯罪形态，也就是其目的行为（盗窃砖）与手段行为（冒充砖主出卖他人财物以实现财物控制权转移）存在牵连关系，属于牵连犯，对李某、王某二人不应以数罪论。

    二、本案李某、王某二人与张某系买卖合同关系，张某为善意第三人，其利益可依据善意取得制度受到保护。

    《物权法》第106条首次以法律的形式明确规定了善意取得制度。依《物权法》规定，如果受让人受让时为善意、支付了合理的价款并且转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人时，受让人将构成善意取得，取得所有权。该条确立了物权法上的善意取得制度善意取得制度以有偿为条件，处分权人与第三人订立买卖合同是善意取得最主要方式。

    本案中，小区内无人看管的砖被李某、王某二人冒充砖主的身份卖给张某，张某支付了合理的价款（4万的砖以每块0.45元价格卖出，即1万8千元，后经鉴定为1万9千余元）将砖拉走了，已经完成了交付，张某依据善意取得制度取得了该批砖的所有权。买砖人张某虽然基于错误认识处分了财产，即交付金钱换取旧砖，虽然处分了自己的财产，但是张某同时也得到了砖，所以遭受财产损失的并不是张某，而是受害人姜某。因而被骗人虽然受骗了，但他并没有因此而遭受到财产损失，不符合诈骗罪的行为结构，故不应认定为诈骗罪。

    三、在交互使用欺骗与窃取手段的侵财性案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。若采用“虚构或隐瞒真相”的直接手段取得他人财物的，应认定诈骗罪；若采用“不为人知、秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，则应认定盗窃罪。本案中，李某、王某正是使用了这种秘密手段，其秘密性体现在：（1）主观方面的秘密性，即该冒名顶替手法，李某、王某在主观上不想让受害人知道；（2）作案方法上的秘密性，即该冒名顶替手段不为受害人所知；（3）结果上的不为人知性，即李某、王某冒名顶替将财物转卖后，受害人并不知道财物实际已经被他人所控制。可见李某、王某冒充砖主卖砖的行为，并不是占有买砖人张某的钱款，而是用砖换取张某金钱的过程，反映出其行为犯罪实质就是占有姜某的砖，冒充砖主卖砖的行为是实现被盗砖转移的形式，也就是转移赃物的过程。因此，李某、王某的行为构成盗窃罪。