【案情】

    张某是江西省某地的一名油漆商，长期雇请李某帮其做事。2013年1月，李某根据张某的安排到王某家进行漆墙。在王某家漆墙的过程中，李某不慎从楼梯摔下，造成下半身瘫痪。经鉴定，李某为二级伤残，后期护理为大部分护理。由于与张某关于赔偿事宜未能达成一致意见，李某向法院提起了诉讼。在诉讼中，张某与李某就后期护理费的赔偿标准问题发生了争议。

    【分歧】

    关于李某的后期护理费适用何种标准，有两种不同的意见：

    第一种意见认为应当按照每年31141元的标准计算后期护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第二十一条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。……”在本案中，李某受伤后，其后期护理应当由其妻子负责。李某妻子是农民，没有固定工作，所以应当参照江西省2012年从事护理行业年平均工资的标准计算。而江西省2012年居民服务、修理和其它服务业的年平均工资为31141元。

    第二种意见认为应当按照每年15860元的标准计算后期护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”江西省2012年度在岗职工年平均工资为39651元，按其40%计算为15860元。

    【管析】

    笔者同意上述第二种意见，理由如下：

    一、雇佣关系应否适用《工伤保险条例》。有人认为只有法人或者其他组织的工作人员伤亡才适用《工伤保险条例》，而个体工商户所雇佣的雇工伤亡不适用《工伤保险条例》，这种理解是不正确的。根据《工伤保险条例》第二条的规定，“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”因此，个体工商户所雇的雇工也应当适用《工伤保险条例》。

    二、《工伤保险条例》的第三十四条规定和《人身损害赔偿解释》第二十一条的规定是否存在冲突。《人身损害赔偿解释》第二十一条规定护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，该条规定比较笼统，但如果机械的将该规定理解为后期护理费就应当按照护理人员上年度年平均工资计算欠妥，在实际生活中，护理往往是对受伤人员衣、食、行等最基本生活的护理，护理人员在照顾受伤者基本生活的同时，大都还会从事其它工作,一个专业的护理人员也往往能同时对多个人进行护理。因此，依据《工伤保险条例》第三十四条的规定计算护理费更符合实际生活，也更具有可操作性。此外，《人身损害赔偿解释》第二十一条并未明确要求后期护理费一定要按照上年度护理人员年平均工资计算，它只是一个原则性的规定，而《工伤保险条例》第三十四条可以视为是对该条规定的一个细化，明确了后期护理费应当如何具体计算。所以，上述两个规定之间并不冲突。

    综上所述，按照《工伤保险条例》第三十四条规定计算后期护理费更符合实际生活，也更具有可操作性，本案中的李某应当按照每年15860元的标准计算后期护理费用。

    （作者单位：江西省金溪县人民法院）