【案情】

    2010年2月5日至6日，被告人王某在未办理林木采伐、采集许可证的情况下，以2000元的价格购买四颗香樟，雇请肖某、李某等八人在井冈山市口前山村采挖，并想以5000元的价格将其买给影视城。当被告人王某将1棵香樟树从土是挖出，对树根进行包裹，另3棵的香樟树根部部分挖出时，被公安机关抓获。经林业技术人员鉴定，该四颗樟树为香樟，系国家二级保护植物，折立木蓄积6.398立方米。案发后，被告人王某将香樟树种回并且全部成活。公诉机关认为被告人王某在未办理采伐、采集许可证的情况下擅自雇请他人采伐移植古樟，其行为构成非法采伐国家重点保护植物罪，应当以非法采伐国家重点保护植物罪追究被告人的刑事责任。对指控的上述事实，当庭出示了相关的证据。

    【分歧】

    本案在处理过程中有些特殊，涉及的问题也比较复杂。主要存在以下几个问题：

    1、本案中被告人是构成非法采伐国家重点保护植物罪、非法毁坏国家重点保护植物罪还是盗伐林木罪；

    2、本案涉及到被告人采伐林木的目的在与销售，并且也已经找到了买主，因此其性质是属于数罪并罚还是属于连续犯择一重罪处罚还是只认定一罪？

    【评析】

    一、本案中被告人是构成非法采伐国家重点保护植物罪、非法毁坏国家重点保护植物罪还是盗伐林木罪。

    第一种意见认为，被告人王某从犯罪客体上来看，侵犯的是国家有关植物资源的管理制度（林木区域、分布、林木种植、树种规划、采伐、等）；行为上实施了违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者是国家重点保护其他植物的行为；犯罪主观方面也表现为故意，而且被告人实施的行为是毁坏了国家重点保护的植物，客观上已经造成国家重点保护的植物存在被毁坏的危险，如果不能及时的发现就会造成国家重点保护植物死亡的行为发生，因此这应属于非法毁坏国家重点保护植物罪。

    第二种观点则认为虽然本案从犯罪预备、犯罪动机、犯罪手段来看，都具有非法占有的目的，而且都客观上实施了犯罪的行为，侵犯的客体是国家的森林资源保护制度，客观方面表现为违反森林法规，这些要素都符合以上三种罪名。同时被告人是在未办理林木采伐、采集许可证的情况下实施的行为。但是被告人并不是出于毁坏林木为目的，而是为了出售活香樟，没有毁坏的故意，客观上也没有造成香樟死亡的后果。应属于非法采伐国家重点保护的植物。

    第三种观点则认为被告人王某的行为是属于盗伐林木。首先被告人有非法占有的目的，客观上实施了砍伐林木的行为；其次，被告人是通过秘密窃取的方式进行砍伐国家重点保护的植物；再次，被告人明知自己未办理林木采伐、采集许可证的情况下仍然实施砍伐的行为；最后，被告人主观上存在着故意。因此，完全符合盗窃罪的构成要件，构成盗伐林木罪。

    笔者同意第一种意见，理由主要是：

    1、根据《森林法》、《自然保护区条例》的规定，未经国家林业主管部门的批准，擅自采伐珍贵树木的，就构成非法采伐珍贵树木的犯罪，如果采用移动、剥皮、砍枝、取脂等方式使珍贵树木死亡或者影响其正常生长的，就是毁坏珍贵树木的犯罪。在本案中被告人采用移动的行为。而且被告人采挖香樟的行为未经林业主管部门批准擅自采挖和移动，确实造成了珍贵树木价值或使用价值部分丧失或者全部丧失，应认定为“非法毁坏”，而不能认定为“非法砍伐”。《中华人民共和国森林法》第二十四条规定：“……未经省、自治区、直辖市林业主管部门批准，不得采伐和采集”，第四十条规定：“违反本法规定，非法采伐、毁坏珍贵树木的，依法追究刑事责任”，因此，被告人构成非法毁坏国家重点保护植物罪。

    2、非法毁坏国家重点保护植物与盗伐林木的侵犯的客体都是国家有关植物资源的管理制度，而且都存在非法占有的目的和秘密窃取的行为，但是非法毁坏国家重点保护植物与盗伐林木最大的区别在于对象不同。前罪的对象是珍贵树木。后罪对象是普通林木。而根据《森林法》、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，珍贵树木与保护植物，包括由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具有重大历史纪念意义、科学研究价值或者年代久远的古树名木 与保护植物，国家禁止、限制出口的珍贵树木以及列入国家重点保护野生植物名录的树木与保护植物。香樟属于国家重点保护的植物。因此本案被告人不构成盗伐林木罪。

    二、本案涉及到被告人采伐林木的目的在于销售，并且也已经找好了买主，因此其性质是属于数罪并罚还是属于牵连犯，择一重罪处罚还是只认定一罪?

非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪，是指违反国家规定，非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的行为。具体到本案中，被告人的目的就在于出售香樟。本罪属于行为犯，只要行为人实施了上述任何行为之一就构成既遂。                        

    本罪与非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的本罪在客体、主体及罪过方面均相同。两罪的区别有两方面：（1）对象范围有差异。本罪的对象包括珍贵树木或者国家重点保护的其他植物本身外，还包括珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的制品，如用珍贵树木制成的家具、饰品等。非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的对象则只限于珍贵树木或者国家重点保护的他植物本身；(2)行为方式不同。本罪的行为表现为非法收购、运输、加工、出售四种。而非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪则表现为采伐和毁坏两种。

    在本案中被告人王某虽然有出售的意愿，并想以5000元的价格将其买给影视城。从这方面看，应该认为其出售的行为还处于预备阶段，并没有付诸与行动，而且在被告人王某将1棵香樟树从土是挖出，对树根进行包裹，另3棵的香樟树根部部分挖出时就被公安机关抓获。因此根本就没有进行出售的行为，出售只是停留在“想”的阶段。根据《中华人民共和国刑法》基本原则的规定，法律禁止实行类推主意原则，同时根据保护被告人合法权益以及从有利于被告人出发的原则来分析，被告人并不存在出售。因此不构成非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪，不构成数罪并罚，也不属于毁坏国家重点保护植物之后的连续行为。

    综上所述，被告人王某的行为只构成非法毁坏国家重点保护植物罪。

    （作者单位：江西省井冈山市人民法院）