案例1.银行卡被盗刷银行担责七成

　　2008年7月，杨先生在农业银行某县支行开立账户，并办理储蓄卡。2009年10月8日，卡一直在身上却被人在广东通过柜台机转账20250元，又分三次支取7100元现金。　杨先生和银行多次交涉无果后将中国农业银行某县支行告上法庭，要求银行承担损失。法院作出一审判决。法院认为银行对储户的存款安全未尽保障义务，致使被盗取，应承担70%的过错责任，杨先生因未能保管好自己的密码，承担30%责任。不过，杨先生认为银行应当承担全部责任，表示将继续上诉。

　　案例2. 储蓄卡内被盗4万 银行被判全赔

　　广西某地也发生过一起类似案件。居民李先生的农行卡遭人异地盗刷4万多元。

　　当时，法院审理认为，银行卡被人伪造后遭盗刷，银行提供的金融服务存在瑕疵。而银行认为李先生未能妥善保管自己的密码，却未能举证。因此，法院一审判定银行赔偿李先生全部损失，并按规定支付相应利息。

　　面对该类纠纷，法院的判决要么以银行没有履行提供必要的安全防范设备，确保储户存款安全的特定义务为由要求银行为该损失全部买单，要么结合持卡人没有保护好自己的密码的过错而各打五十大板，判其各承担相应责任。同类案件为什么会出现有争议的判决结果？笔者以为主要是因为法律没有明确规定银行的存款性质及该类案件举证责任分配。

　　（一）关于存款性质。大家普遍认为储户与银行是储蓄合同法律关系。但关于储蓄合同的性质主要有两种观点：一为物权说，二为债权说。

　　物权说的观点认为，存款人对银行享有的是物权。存款人将暂时不用的现金存入银行，银行保证存款人随时可以取回该现金。存款人与银行建立的是保管合同法律关系，存款人将其所拥有的现金暂时交银行保管，银行应对该笔钱尽到合理审慎的保管义务。银行违反了该义务就应该对存款人承担责任。但法律对保管合同分为有偿或无偿，实际情况是，银行不仅可以对存款自由支配，而且还会给付一定数额的利息给存款人。显然这与保管合同中保管人与被保管人的应然权利义务关系相违，凭这一点物权观点就站不脚。

　　笔者同意债权说的观点。该观点认为，存款人对银行享有的是债权。考虑到金钱是动产，是种类物而非特定物这一性质，当存款人将资金存入银行时，存款人和银行就形成了借款合同关系，即银行向存款人借用其资金，银行支付相应的利息。当存款人将金钱出借给银行时，金钱的所有权就发生了转移，银行获得该笔金钱的所有权，自然就享有占有、使用、收益和处分该笔金钱的权利。而银行出具给存款人存单或银行卡只是存款人可以取回自己存款的工具。银行向持卡人返还本息时，金钱的所有权再次发生转移，持卡人获得该笔转移金钱的所有权，银行获得的是对持卡人的债权。因此，只有当持卡人与储户是同一人，两者在该数额内的债权债务得以抵消。如果银行向伪卡持有人付款时，获得的是对伪卡人的债权，而并没有消灭其对存款人的债务。储蓄机构以存款已被支付为由拒绝储户的付款请求，是违反存款储蓄合同的违约行为。

　　（二）举证责任分配的问题。笔者认为持卡人经过ATM机将储户的钱盗走，是因为银行在技术和安全管理上存在瑕疵或疏忽，因而被犯罪分子所利用。银行设置 ATM 机节省了人力投入和交易成本，提高了工作效率和市场竞争能力，其本身能从中获取经营收益，银行具有应当保障储户的存款安全的法定义务，该法定义务包括应提供安全的资金环境和安全、高效的计算机处理系统，包括存款人在正当使用银行提供的ATM机服务时的信息安全和资料安全（如密码不被犯罪分子利用高技术窃取）。银行向储户签发的借记卡是唯一与储户账户相对应的记载着特别信息符号的识别凭证，银行应当保证银行提供的ATM机等自助银行只能识别那张正确的唯一的借记卡。

　　因银行提供的服务机器ATM机识别错误，将犯罪分子伪造的卡和通过储户在ATM机上正当操作时窃取来的密码，错误识别为储户的正确凭证，从而造成储户账户内的资金被提取，充分说明了银行不能提供安全、高效的计算机处理系统。银行不能保证储户的资金安全的过错，是银行方面违反法定义务的结果，因此造成的损失应当由银行承担。储户有权要求银行返还存储的全部资金。

　　银行作为金融机构掌握相当的技术和信息，因安全漏洞及技术风险应由银行承担。相比较而言，在举证责任分配方面应承担更重的举证责任。具体而言银行应负的举证责任表现在：一是应对存款人对银行卡密码、卡内信息泄露存在过错负举证责任，二是银行应对自己没有过错承担举证责任。因此，银行对以持卡人的过错而被盗取存款为抗辩事由，应负举证责任，如果举证不能，仍应承担支付责任。

　　而储户只要证明资金是被非法取走即可，具体包括提供不在场证明及卡由自身保管证明。

　　（三）该类案件是否适用先刑后民原则？

　　一般情况下储户在知道资金被盗都会先向公安机关报案，而银行往往会以已经刑事立案为由提出应当先移交公安机关处理。银行会以只有找到犯罪嫌疑人，才能查清信息泄露的原因，没有查清这一事实就无法确定银行是否存在过错为由而要求中止审理。未查明事实就不能证明原告真的有经济损失，任何由原告自身过错造成的损失还不能完全排除，因此应当适用“先刑后民”的原则处理这类案件。但是，该类案件很多都是异地作案，案件相当复杂，短时间结案可能性很小，如果刑事案件久拖不结则会使存款人处于相当不利地步，不但有损金融机构的信用而且难以保障储户的合法权益。根据 2005 年最高人民法院《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》的内容，此类案件并不适用“先刑后民”的审理原则，而是要从维护银行信用以及持卡人的合法权益的角度出发，对银行卡欺诈案件的刑事部分和民事部分分别进行审理，因此目前大多数案件不适用此原则。笔者认为，储户在知道其资金被盗时选择向银行索偿，银行向储户做出赔偿后可基于侵权行为的相关法律规定向侵权人追偿。

　　在我国，银行业基本处于垄断地位，对银行提供的服务，作为普通消费者是基本上没有选择权的。银行为了避免在该类案件的不利局面只有主动将磁条卡升级，提供技术更优，安全性更高的服务。