【案情】2012年11月13日上午8时左右，某大学的学生小陈的手机响了一声，然后就莫名其妙地挂断了，小陈一看号码是13开头的11位号码。换了往常，小陈肯定不会回拨过去 ，但是最近在应聘求职期，小陈怕自己错过了招聘单位的面试通知，便回拨了过去，接通以后电话那边用很缓慢的语速说：“尊敬的客户，欢迎致电本公司，销售部门请按1，生产部门请按2……”最后才说到“人工服务请按0”。小陈按下0号键开始等待，奇怪的是按0 以后电话那边就没了声音，小陈坚持了几秒钟以后发觉有点不对劲，连忙挂断了电话查话费，这一查，话费整整少了168元，小陈遂报案。

    【分歧】对于本案的定性，存在以下两种意见：第一种意见认为，在消费者毫不知情的情况下，行为人私自将回拨过来的电话自动转接到特殊服务号码上，造成消费者平白无故遭受话费损失，应定性为盗窃。第二种意见认为，行为人为诱人上当，骗取消费者的高昂话费，故意用“响一声电话”来制造未接来电显示，然后，让不明真相的消费者回拨电话，在回拨电话中他们将电话费骗取，行为等同于将高额话费以正常回拨未接电话的形式“自愿”交给犯罪分子的情况，正好符合诈骗罪的上述特征。

    【评析】笔者同意第一种意见，理由如下：

    一、行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手法使财物控制者陷入“认识错误”而产生“自愿”处分其财物的意思和行为，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。

    二、在本案中，行为人虽然用“响一声电话”制造了普通的未接来电显示，并隐瞒了回拨即要被转移至声讯台并付出高昂话费的事实真相，致使用户受骗后回拨，造成了较大的话费损失，但行为人最终吸取话费的行为还是在用户浑然不知的情况下作出的，具有很明显的隐蔽性特征。用户仅仅是“自愿”回拨了一个普通的电话号码，但决不是“自愿”被转接至声讯台并“自愿”支付高昂的通话费用。即使多数受害用户在接通声讯台后立即发现上当的事实，但该吸话费结果仍然是在违背当事人意志的情况下发生的。话费占有关系的改变并不是因电话用户陷于错误认识而自愿交付于行为人的，而是用户在毫不知情的情况下，其回拨电话被行为人私自转移至声讯台后被自动吸走的。

    三、“响一声就挂”所起的作用仅是为其盗窃行为作铺垫，其行为本身也不能不能单独构成犯罪。至于电话用户是否在话费被吸的瞬间对其遭到的财产损失有所意识，也并不能影响行为人窃取行为的成立。用户在回拨电话时并没有意识到其回拨行为将导致电话被转移至高收费声讯台的事实，若事先知道回拨一个普通电话会竟会导致大量话费被吸的后果，那么相信谁也不会那样做了，因此，用户回拨并被动收听声讯服务的行为非真正意义上的处分行为。

    综上所述，处分财产表现为直接的交付或者承诺行为人取得财产。而在本案中，消费者对于自己的回拨电话被自动转接的事实并不知情，更无从做出愿意支付高额声讯费用的意思表示，因此，行为人的自动转接行为只能定为盗窃罪。

    （作者单位：河南省襄城县人民法院）