摘  要：我国转型时期的社会矛盾呈现比较复杂的态势。法治是现代国家进行社会治理一种重要方式。司法自由裁量权在定分止争过程中有着独立的价值。自由裁量权是司法能动性的核心，自由裁量权的理论合理性是由现实中的司法实践决定的，在查明案件事实和确定据以适用的法律方面，均存在法官行使自由裁量权的问题。我国的司法自由裁量权的运用往往呈现两种极端。法官在行使自由裁量权的过程中，要坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则、利益均衡原则、合理性原则、程序正义原则。建立完善判例指导制度，规范司法程序，提升法官整体素质，完善司法监管机制，是规范司法自由裁量权行使的必要手段。

    关键词：司法 自由裁量权 规范化

    导言

    我国转型时期的社会矛盾呈现比较复杂的态势。法治是现代国家进行社会治理的一种重要方式。司法自由裁量权在定分止争[1]过程中有着独立的价值。我国目前正由传统社会向现代社会演进，具体体现为由计划经济体制向市场经济体制转型，由传统的社会主义向中国特色的社会主义转型。在这种转型期，社会结构和社会机制正发生着重大的转变和调整。同时也使得我国现阶段社会矛盾呈现出新的格局与特点。目前，中国的这种社会现实对司法部门及司法人员的工作提出了较高的要求。在法治的框架内，司法机关及司法人员发挥司法能动性，对于化解社会矛盾将起到重大的作用。

    从法理学角度分析，法官司法的能动性和法律的确定性之间可能存在一种天然的紧张关系。这种紧张关系衍生出的一种必然结果，即法官自由裁量权。从法律理论的发展脉络来看，自由裁量权是随着20世纪的自由法运动[2]对概念法学[3]的批判而得到不断发展的，承认法官具有自由裁量权已经成为当下西方法学界的主流观点。20世纪以来直至当代，已有相当多在国际上享有盛誉的学者秉持这一观点，有如美国著名社会学法学家庞德，美国著名经济分析法学派代表人物波斯纳，英国著名新分析实证法学派学者哈特等[4]。由此可见，关于法官的自由裁量权问题，不仅仅是一个司法实践的问题，也是一个法律理论的问题。尤其是转型时期的中国，社会现实决定了对司法自由裁量权的研究具有重要的现实意义和理论意义。中国特色社会主义法律体系的形成，是为中国法治进程建设的重要里程碑。但是，如何使得“纸面上的法”转变成“行动中的法”，法官的自由裁量权与司法能动性问题是法学理论界应解决的首要问题。

    一、司法自由裁量权的涵义

    自由裁量权是一种在各种可能性之中进行选择的权利或权力。有学者肯定也有学者否定法官在决定（疑难）法律问题时行使自由裁量权，因此弄清自由裁量权的含义究竟是什么对于评价这些主张非常重要[5]。自由裁量，也称自由裁量权，是对英文“discretion”一词的汉译。《布莱克法律辞典》认为：法官自由裁量权，也称司法自由裁量权，是指法官或法庭自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定[6]。现代西方法学界认为，授予法官该项权力是使法律适应千变万化的具体情况的基本方法，这可以使法律具有极大的灵活性和适应性。西方国家法律中往往规定授予法官在某些情况下享有自由裁量权。《中华法学大词典》认为自由裁量权是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情作出决定的权力[7]。根据我国大多数学者的观点，法官自由裁量权是法官在审判过程中，根据其对法律的理解，结合自己的认识、经验、价值观，经过内心的公正判断，在合法方案之间选择其中一项裁判者认为最为合理方案的权力。可见，自由裁量权具有价值取向的特性，而不仅仅是简单的逻辑操作。如果存在着司法能动性的发挥，那么自由裁量权就是司法能动性最集中的体现。

    二、司法自由裁量权存在的正当性

    （一）关于司法自由裁量权存在正当性的争论

    1、西方法学界关于法官自由裁量权存在的争论

    法律宣告说（declaratory theory）是18、19世纪法官自由裁量的主观法哲学观，否定了法官创造法律、维护法律确定性的“神话”。这种学说否认了法官具有司法造法权。后来，在批判法律宣告说的基础上，欧洲自由法运动背景下诞生的“部分造法论”，认为法律体系必然存在漏洞，需要通过包括造法权在内的法官自由裁量权对法律漏洞进行填补，这实际上为自由裁量权提供了理论上的正当性依据。但是，“完全造法论”则走得更远，它强调法律的不确定性。如激进的法律现实主义代表人物弗兰克，将人有能力使法律稳定且固定不变的观点看作是“基本的法律神话”和“恋父情节”，只有舍弃这些因素才会对法律有正确的认识[8]。通过对这段学术发展历史的考察，我们会发现，随着对法律确定性信念的动摇，人们对自由裁量权的态度也逐渐发生变化。

    2、我国目前关于司法自由裁量权的观点

    大多数学者认为司法自由裁量权是客观存在的，有其存在的合理性。也有研究者认为当前我国的自由裁量权存在着正当性缺失的问题，也就是合法性、合理性不足，并提出要以合法性与合理性为坐标、以正当实体与正当程序为手段，从客观与主观等多方面补强裁量行为的正当性[9]。笔者认为，自由裁量权在司法过程中有其存在的深刻背景，尤其是转型时期的中国，自由裁量权制度具有重大的实践意义，这个制度存在着不足，并不涉及自由裁量权本身的正当性问题。

    （二）司法自由裁量权存在正当性的实践基础

    司法自由裁量权存在的合理性是由现实中的司法实践决定的。就司法自由裁量权存在的领域，一般认为主要存在法律解释领域、法律选择领域、法律漏洞领域。就法律解释领域而言，试图还原立法者原意的法律解释似乎也不能总是站得住脚。正如柯勒（Kohler）所言：“……一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释，一个将从这个制定法的一开始到结束都是正确的含义，这是彻底错误的。”[10]在某些情况下，探究立法原意可能是司法者一厢情愿的想法。就法律选择领域而言，有些案件所援引的法律很明确，也不会出现冲突。但是在某些特定的案件中，某些可以援引的法律不止一件，并且这些规范性法律文件之间还存在着不同层面的冲突。因此，选择适用法律文件以及如何适用相应的法律规则，则是摆在司法者面前的一道难题。典型案例1，如洛阳市中级人民法院女法官李慧娟审理的种子合同纠纷一案，涉及到对法律的选择适用，并涉及了对权力机关法律的审查，引发了深刻的宪法问题，最终使该女法官陷入了政治上的不利后果，这不仅体现了我国自由裁量权制度不完善的一面，更反映了中国语境下的司法独立问题。就法律漏洞领域而言，也使得自由裁量权的需求客观存在。关于法律漏洞，德国著名法学家拉伦茨认为，“当而且只有当法律对其调整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则，换言之，对此保持‘沉默’时，才有法律漏洞可言”[11]。因此，自由裁量权为弥补法律漏洞提供了可能性。

    总的来说，自由裁量权存在是以现成的法律规则的不完善和相对确定性所决定的。

    三、司法自由裁量权的范围

    在法律实践领域中，法官将法律规范适用于具体案件时，必须完成两项任务：查明案件事实和确定据以适用的法律，即司法过程涉及到事实认定问题和法律适用问题。因此，事实认定和法律适用两个方面都可能存在自由裁量权。也有人认为法官自主裁量权只能存在判断和认定案件事实阶段，而不可能存在于法律适用阶段[12]。虽然通常情况下，司法中的自由裁量权是为了解决未经证据确定的事实问题，而不是越出实证法律规定的范围，但也不能完全排除适用法律时候行使自由裁量权的可能性。但也有人主张，法官在某些情况下可以超越法律规定，甚至作出同法律规范相反的决定。从理论上而言，法律的相对确定性和缺陷性，都有可能使得自由裁量权有其存在的基础。

    （一）事实认定方面

    1、举证责任分配的自由裁量权

    根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条的规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这是我国规范性法律文件对举证责任分配自由裁量权的明确规定。但是，举证责任分配的自由裁量权也是一柄双刃剑。“举证之所在，败诉之所在”，当事人之间的诉讼权利受到自由裁量权的影响。若自由裁量权运用不当不公，势必会侵犯到当事人的合法实体权利。

    2、证据能力

    根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条的规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”该条规定对证据能力问题作出了初步的规定。如典型案例2，原告陈某乘坐被告张某驾驶的小型汽车到县城，当车行至十字路墟场路段，遇被告杨某驾驶的农用车从支路转弯至主干路。因陈某晕车，将头部伸出车窗外，被杨某驾驶的农用车撞伤，其伤诊断为头颅骨骨折。事故发生后，当地公安交警现场勘查，两车没有接触，另查明张某受万某雇请拉货，系酒后驾车。交警以张某酒后驾车为由作出张某承担本次事故的主要责任，陈某和杨某承担本次事故次要责任的责任认定书。后经交警调解无果，陈某诉至法院要求被告张某、杨某、万某赔偿其损失74367.8元。一审判决：根据确认事实，认定陈某受伤是因将头伸出窗外所致，陈某将头伸出车窗外与造成自己受到伤害具有直接的因果关系。而张某酒后驾车与陈某受伤没有直接因果关系，张某违反交通法规应当由公安交警部门追究相应责任，但考虑到张某酒后驾驶对乘客的人身安全处在一种危险状态之中，故判决张某承担损失的30%，因其受万某所雇请，其责任转由万某承担，杨某承担损失的10%，陈某自行承担损失的60%。陈某不服一审判决而上诉，二审法院以公安机关是法定的交通事故处理机关，以公安交警部门作出的责任认定书判决张某承担60%的赔偿责任，万某承担连带责任，杨某承担10%的责任，陈某承担30%的责任。同一案件，为什么会有两种不同的结果，笔者认为是一、二审法院对证据的采信不同导致的，其中关键是法官自由裁量权行使行为的差异所决定的。可见，个案带给我们的思考是无限的，在现实生活中，法官在审理案件过程中，对每一起案件的事实认定和裁判结果的作出，无时无刻不在行使着自由裁量权。这给法官提出了更高的要求，要求法官对证据能力行使自由裁量权过程中，必须合法，合乎法官职业道德，并不得违背日常生活经验。

    3、证明力问题

    证明力的大小则需要法官根据自由心证来进行判定。但是，我国由于认为自由心证的哲学基础是唯心主义和不可知论，因此对自由心证采取排斥态度。《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”证据规则的相关规定实际上借鉴了现代自由心证的合理因素，一方面强调法官审查判断证据应当遵循法定程序、依照法律的规定，另一方面强调法官依据法官职业道德和逻辑推理及日常生活经验对证据进行独立的判断，并公开判断的理由和结果，[13]这是我国对司法活动之客观规律认识的一大进步。

    在事实认定过程中，从举证、质证到认证，法官的自由裁量权都无处不在，贯彻始终，因此，法官认定事实的过程实际上是一个客观见之于主观的过程，也是一个由法官对各种证据进行主观评价的过程[14]。因此，探讨自由裁量在事实认定方面的作用，是深化司法理论研究的必经之路。

    （二）法律适用的自由裁量权

    法律适用是否具有自由裁量的因素，在我国一直是有争议的。但是，在中国大陆地区而言，司法过程中的造法行为是不存在的，并且司法过程中的造法不符合我国的政治制度设计。即使法官对法律的解释也是谨慎的，但是司法活动的现实为，对于法律的理解程度，往往会极大影响到裁判的结果，法官在“发现法律”的过程中，同样涉及到自由裁量权的问题，在某些情形之下，还存在法律的解释问题。无论是出现法律漏洞还是法律规范冲突，都可能会导致对法律的解释，而这种情形可能会使得法官陷入自由裁量权和法律确定性维护的两难境地。

    另外，在法律推理的过程中，也具有自由裁量的因素。霍姆斯（Holmes）在《普通法》中提出这样观点：“法律的生命不在于逻辑而在于经验。”[15]这实际上赞同了现实需要，道德及政治理论，对公共政策的自觉，对于人们是否遵守规则所起到的作用都远远大于三段论。这实际上是美国法律现实主义对法律形式主义推理理论的一种批判。如典型案例3，这是笔者曾承办的一起民事案件，2011年2月18日，原告黄某在长沙中联重工科技发展股份有限公司工程起重机分公司以840 000元购得一台中联ZLJ5320JQZ25V型汽车起重机，车辆所有人为黄某。当日黄某在某保险公司购买了神行车保系列产品保险，分别为车辆损失险、特种车辆损失扩展险、第三者商业责任险。保险合同约定了责任免除条款，机动车损失保险条款第七条第（二）项第5目规定“使用各种专用机械车、特种车的人员无国家有关部门核发的有效操作证，不论任何原因造成保险机动车的任何损失和费用，保险人均不负责赔偿”，同时约定基本险中的责任免除、免赔规则、双方义务同样适用于附加险，特种车辆损失扩展险属于附加险。黄某在进行作业时无上岗操作证导致车辆受损造成损失51 476元，诉至法院要求赔偿。一审法院认定黄某操作保险标的物不具备相应资质，黄某的行为符合机动车损失保险条款第七条第（二）项第5目的情形，构成免责事由，某保险公司不应承担赔偿责任，故判决驳回黄某的诉讼请求。后黄某不服上诉，二审法院认为,黄某与保险公司所签订的保险合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，系双方当事人的真实意思表示，系有效合同，双方应全面履行。根据《中华人民共和国保险法》的规定，投保人在投保时有如实告知的义务，投保人故意或重大过失不如实相告时，赋予了保险人的解除权同时亦规定了解除权行使期限及不行使的法律后果，按照权利义务对等原则，保险人亦应有审查义务。本案中黄某不具备本案事故车辆驾驶资格是客观事实，只要保险人稍加询问，就能知晓，但保险公司仍将被保险人作为可使用本案事故车辆的主体，未尽审查义务，且未在规定时间内行使解除权，应按《中华人民共和国保险法》规定以及保险合同约定承担责任。另外，根据《中华人民共和国合同法》之规定，对格式条款发生争议的，应按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应按照不利于提供格式条款一方的解释，本案中，特种车车辆损失扩展险对准驾驶主体的约定，已经有两种以上解释，因此，应当作出对被保险人有利的解释，即某保险公司准许被保险人即黄某为该车辆驾驶人，故保险合同的相关免责条款对黄某不产生效力，某保险公司在本案中应当按照合同约定承担责任。

    一、二审判决结果完全不同，缘于对法律适用及对保险合同条款理解不同。这给我们的启示是，法律推理不仅包括形式推理，在某些情形下，还需要我们进行实质的辩证推理，延伸层面更应考虑各种社会利益的均衡，而这恰恰是司法理论和实践双重推动的结果。

    四、司法自由裁量权行使原则及规范化

    （一）我国司法自由裁量权的现状

    我国的司法自由裁量权的运用往往呈现两种极端，一是司法过程中自由裁量权过大，以及受其他因素（如法官本身素质，人情因素）的影响，存在滥用的情况；另一方面自由裁量权的正当行使由于制度性原因（如法院内部的行政化管理体制问题）得不到肯定。前者使得司法公信力逐渐被蚕食，后者使得法官在司法活动中自由裁量权受到制度性的制肘，其司法能动性得不到较好的发挥。

    （二）司法自由裁量权的运行原则

   1、以事实为根据，以法律为准绳

    司法的过程首先是事实认定问题和法律适用问题。如果司法自由裁量权行使明显超出法律设定的范围和条件，或者是自由裁量权越出事实认定过程中的基本常识，那么自由裁量权不仅不能发挥积极的效果，反而会有损法律的尊严和司法的公信力。因此，以事实为根据，以法律为准绳仍然是自由裁量权行使的基本原则。

    2、利益均衡原则

    和利益均衡概念密切相关的是利益衡量。梁慧星教授认为，利益衡量是指法官审理案件，在案情事实查清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。此项判断称为实质判断。在实质判断的基础上，再寻找法律上的根据。[16]利益均衡和利益衡量虽有名称上的差别，但是两者都是法律没有明确规定情况下，通过公平原则作出保护应受保护一方的利益。如雇主被仇家杀害，是否就其遗产一部分支付给在凶杀事件受伤的保姆作为医疗费、生活费的补偿。

    3、合理性原则

    法律不外乎人情，可以理解为法律是具有普遍约束力的人情。当然这种人情应视为“情理”。这里的“人情”是指人之通常心情事理，而非指交情。立法者总是要考虑很多道德上的或者人情上的因素。从这个角度而言，法律本身也不外乎人情，司法过程中法官也要关注事物特殊性的一面。

    4、程序正义原则

    法律的正义要通过一种看得见的正义来体现，这种“看得见的”正义就是程序正义。作为对自由裁量权进行理性控制的一种手段，程序正义的约束减少自由裁量权滥用的几率，如完善回避制度。

    （三）司法自由裁量权的规范化

    赋予法官自由裁量权需要构筑赖以存在的保障制度，否则只会削弱人们对法律的信仰。

    1、建立判例指导制度

    “人们不能在这一对诉讼人之间以这种方式决定案件，而在另一个类似案件的另一对诉讼人之间又一相反的方式作出决定。如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。”[17]如前面所举典型案例3，不仅笔者所在地区一、二审结果不同，同样的案例在全省乃至全国，结果亦是五花八门，这给人们一种感觉，司法尺度不一，这实际上严重挫伤了人们对司法统一的期望，更是影响了制定法国家法律的权威性、严肃性，虽然我国不是判例法国家，但是我们也应借鉴判例法系的合理性要素。

    2、规范司法程序

    设置正当化程序规则来促进和规制自由裁量权的行使。中立是司法程序设计的最基本的要求。裁判者角色与争议者角色的分离。司法程序的形式合理性往往体现了司法过程的最高理性。坚持审判公开，对证据效力的分析及说理要充分，深化正当程序法律观念。“一个真正的法官应该无视于立于其前的当事人，不将之当作现实之个体，而单纯的只知道原告及被告。易言之，法官只知道戴着原告、被告‘面具’的抽象当事人，却不认识戴‘面具’的人”[18]。而这种角色的分化，是获得法律程序正当性的先决条件，是法官在行使自由裁量权的基础，并藉以获得其独立意志作出判断。

    3、为提升法官整体素质提供制度保障

    法官自身素质，以及职业道德的建设对于自由裁量权制度运行具有重大的影响。徒法不足以自行，制度的创新和改革要通过人才能完成。对于一项制度设计而言，制度本身的制约功能和人的素质都是不可偏废的。英国的思想家霍布斯在《利维坦》中指出：“作为一个良好的法官和法律解释者在审判中，要超脱一切爱、恶、惧、怒、同情等感情。”[19]这表明司法效果与司法者的情绪有着密切的关系。

    在转型时期的中国，法制的不健全以及多种思潮的影响，以及社会风气的浸染，可能还有一个执法动机问题。在法官作出判决的瞬间，被别的观点，或被任何形式的外部权势或压力所控制和影响，法官就不复存在了。……法官必须摆脱胁迫，免受任何控制和影响，否则他们就不再是法官了。在不良执法动机支配下作出的判决是法官为自己利益的结果使然，因而其正当性自然引起人们的怀疑，这一切将让人觉得司法缺乏最起码的独立性和公信力。

    4、完善司法监管机制

    建立健全对自由裁量权的法律监督，防止出现司法专横的现象。主要包括立法机关的监督、审判机关自身的监督、专门机关的监督、新闻媒体社会舆论的监督等，健全滥用司法职权责任追究制度。

    【注释】

    [1]“定分止争”出自于《管子·七臣七主》，“法者所以兴功惧暴也，律者所以定分止争也，令者所以令人知事也”。“定分”是指确定名分，“止争”是指止息纷争。“定分止争”是任何时代法律的基本作用。

    [2]“自由法运动”19世纪末20世纪初开始兴起。德国法学家耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）为其发起者。耶林提倡“目的法学”，主张解释法律必先了解法律究竟要实现何种目的。所谓目的，指解释法律的最高准则，即目的法学。该学说认为国家的成文法之外还有活的法律存在，而这才是真正的法源；批判概念法学所信奉的“法律体系的逻辑自足性”、“法典完美无缺”，认为法律有漏洞是必然的事；批判概念法学以“概念数学”的方法，就法律的解释进行逻辑演绎的操作，而不为目的考量或利益衡量，认为概念法学不符合现代法学促进人类社会的进步与发展的使命；概念法学禁止司法活动“造法”，认为法典完美无缺，任何具体案件均可在法律之内寻得正确答案，而自由法论者却认为法律不可能尽善尽美，其意义晦涩者有之，有待法官阐释，条文漏洞者有之，有待法官补充，情况变更者有之，有待法官为渐进的解释等等，凡此种种，法官而为利益衡量或价值判断，此非“造法”而为何；认为法学兼具实践和评价的因素，批判概念法学纯粹以逻辑方法加以认识，而忽视了法学系属于高度价值判断的科学。

     [3]概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”。它以罗马《学说汇纂》为其理论体系和概念术语的历史基础，强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系，它把西方绵延千年的自然法思想与近代理性主义、人文主义和科学主义结合起来，适应了现代民主、自由、法治和市场经济的需要，奠下了现代法律制度和法治大厦的最重要的基石。

    [4]参见付子堂：《法理学高阶》，高等教育出版社，2008年4月第1版，第483页。

    [5]参见[美]布莱恩·H·比克斯著，邱昭继、马得华、刘叶深等译：《牛津法律理论词典》，法律出版社，2007年5月第一版，第59页。

    [6] See Black’s Law Dictionary (5th Ed.) West Publishing Co. 1979, p.419.

    [7]参见《中华法学大词典》编委会编：《中华法学大词典》（简明本），中国检察出版社，2003年第一版，第921页。

    [8]参见[美]E·博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年第1版，第154页。

    [9]参见王海军：论司法自由裁量权的失当性，载《广东社会科学》2011年第3期，第254-256页。

    [10]参见[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年版，第51-52页。

    [11]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年9月第一版，第249页。

    [12]参见许富仁：论法官自由裁量权的本质特征，载《学术交流》2004年第5期，第32页。

    [13]参见黄松有：完善民事诉讼证据制度，促进司法公正与效率，载《人民法院报》，2002年4月1日。

    [14]张榕：事实认定中的法官自由裁量权，载《法律科学（西北政法大学学报）》2009年第4期，第77页。

    [15] See O. W. Holmes, Jr. The Common Law, ed. M. Howe (Boston. Little Brown，1963 )

    [16]参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社，2003年4月第一版，第186页。

    [17]参见[美]卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年版，第18页。

    [18]陈新民：《公法学杂记》，中国政法大学出版社，2001年版，第293页。

    [19]参见[英]霍布斯：《利维坦》，商务印书馆，1996年版，第200页。

    （作者单位：湖南省桃源县人民法院）