我国《民事诉讼法》虽然规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，对当事人的处分权进行了笼统的规定，但是我国民事诉讼制度倾向于职权主义，这就是以法院主导的调解在我国司法实践中盛行的原因，而以当事人为核心的和解则屈居于边缘境地，只有寥寥数条关于当事人和解的法律条文规范。我国现行法律上的和解是指民事诉讼在进行中，当事人双方自愿协商，达成协议后撤回诉讼，和解协议不具有法律上的强制执行力。

    诚然，根据相关法律规定当事人之间的和解可以向法院申请制作调解文书，转变为调解的形式结案，赋予法律强制力。本文着重讨论另一种情形，即当事人在二审审理过程中自行达成和解协议的效力探究，指出民事诉讼和解制度的缺陷和弊端，显现出我国立法的缺失，从比较法的角度探究我国建立诉讼和解的必要性和可行性。

    一、问题的提出

    案例一:吴梅起诉眉山西城纸业有限公司，请求法院判令其支付货款及利息。一审法院被告败诉。被告提起上诉。二审期间，被告与原告签订了还款协议，原告则放弃了支付利息的请求。上诉人以双方达成和解协议为由申请撤回上诉，眉山中院裁定准予撤诉。后因被告未完全履行协议，吴梅申请执行一审判决。一审法院予以支持。

    案例二：原告徐美华诉被告柳燕飞合伙协议纠纷，江阴市人民法院经审理后判决被告应赔偿原告房屋装潢损失人民币132400元。被告向无锡市中级人民法院提起上诉。二审审理期间，双方达成和解协议书，商定柳燕飞赔偿徐美华损失5万元，徐美华放弃其他款项。后柳燕飞以双方达成和解协议为由申请撤回上诉。无锡市中级人民法院于裁定准予撤诉后，徐美华以柳燕飞未完全履行和解协议为由向一审法院申请执行一审判决。一审法院对徐美华申请执行一审判决予以受理后，执行过程中，被告到原告店中将5万元当面送给原告，原告借故拒收，现在要求仍然按照和解协议履行5万元。徐美华对送款拒收一事予以认可，但认为因柳燕飞夫妻违反了其他约定才拒收，坚持要求按照一审判决全额执行。后柳燕飞要求确认上述和解协议合法有效并要求徐美华返还执行中多得的款项为由向江阴市人民法院另行起诉。经江阴市人民法院调解，徐美华应返还柳燕飞人民币63840元。

    上述两个案例都是关于双方自行达成和解协议二审撤回上诉，导致一审判决生效的情形，双方当事人自行达成和解协议提交二审法院，法院经过审查协议后认为双方已经自行私了，进而准予撤回上诉终结诉讼，但是两个案件中双方都没有要求法院根据和解协议制作调解书，属于庭外和解，没有赋予强制执行力，导致一审判决没有被遮断产生既判力。当事人以和解方式处分了自己的民事权利，但不能否定了一审判决的既判力。既然原审判决是生效的，因此，在此种情形下根据原审原告的申请，法院有权执行一审判决书。

    二、上述案例引发的问题思考及争议

    案例一作为最高院发布的指导案例，存在法理上的不足指出，其在《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》吴梅案中指出“法院裁定准许其撤回上诉，一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力。二审期间双方在自愿基础上达成的和解协议属于双方当事人诉讼外达成的协议，未经法院依法确认制作调解书，不具有强制执行力。被告未按和解协议履行还款义务，违背了双方约定和诚实信用原则，故对其以双方达成和解协议为由，主张不予执行原生效判决的请求不予支持。”该通知中的意思可以理解为被告因为不履行和解协议才支持执行一审判决。而这是与和解协议具有民事合同的性质相违背，可以解读为如果被告按照和解协议履行，则不予支持，而这是与我国现行法律是相冲突的，也是我国立法上的一个缺陷，即如果被告按照和解协议履行了的法律后果是什么？

    案例二恰恰与案例一相反，在此案中已经进入到执行程序中，而法官考虑到它是实体性异议，执行机构是无权审查判决债权是否发生了变动的。和解协议欠缺执行力，所以，在本案处允许债务人以诉的形式提出异议，即返还多出和解协议的金额部分,值得注意的是，在该案中，原审被告即柳燕飞要求确认和解协议合法有效并同时返还多于和解协议部分的标的。和解合同在当事人之间能够现阶段，法院对当事人自行达成的和解协议多采取通常的诉讼程序来判定其效力,导致双方当事人又再一次卷入到诉讼当中去，增加当事人的诉累，如何让和解协议产生法律强制力使当事人免去诉讼之苦、执行之繁成为当务之急。

    三、我国二审和解制度的缺陷

    我国民诉法对和解仅有五十条一项当事人权利性的规定，即“当事人可以自行和解”。同时最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第191规定“当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”从我国民事诉讼法及关于民诉法意见的司法解释规定来看，和解只是双方当事人在民事诉讼过程中的一种诉讼权利，而非我国民事诉讼中一项完善的制度，没有作出详尽的规定，例如当事人和解的启动时间，和解的程序细则、和解协议内容的效力，法官是否参与和解等等，从而使得当事人在另一方违反和解协议时无法可循。

    如上述两个案例，债务人和债权人只要一方不履行和解协议就会致使和解协议目的落空。不利于和解协议秩序的建立，造成法律关系处于不稳定的状态，在我国和解是当事人通过对诉讼权利的行使而达到对实体权利处分的效果，而一旦当事人没有申请人民法院以调解书的形式确认和解协议的内容，往往是由当事人申请撤诉而结案，该和解协议并不能达到案结事了的司法审判目的，和解协议也不能被强制执行，一旦当事人一方不履行和解协议的内容，另一方当事人便处于一种被动状态，对积极履行和解协议的一方的权利保护不够充分，使得当事人之间权利的配置不合理，积极参加和解的一方要么选择执行一审判决、要么另行起诉，而不能获得对和解协议的期待利益，显现出法律的苍白无力。

    四、我国建立和解制度构想

    从比较法的角度来看，英、美、德、日本、我国台湾地区等国都规定了和解制度，可以在借鉴比较法的基础上建构我国的和解。和解建立在充分尊重当事人自由意思基础上，作为一项重要制度未能在我国民诉法上形成一项完整的制度，是我国的重大立法缺失。

    我国台湾地区《民事诉讼法》第377条规定法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解。受命法官或受托法官亦得为之。可见当事人和解的时间是贯穿于整个诉讼程序之中的，我国亦可以借鉴为之，因为整个诉讼程序是围绕着当事人双方的请求而进行的，一旦双方当事人在诉讼程序任何过程中达成和解协议，法律公权力都应该表示尊重而退居其次。

    我国现行法律中双方和解是属于庭外和解，法院不参与其中，而和解制度法官的参与是非常重要的，法官作为专业人员，可以在事实清楚的情况下进行比较清晰的法律指导，避免当事人在和解协议上利益失衡，同时在诉讼程序中恰当的为当事人提供对话的机会，可以起到桥梁的作用。一旦双方当事人达成和解之后，制作和解笔录，形成和解书，参照我国二审调解书的制作。。

    和解制度中最关键的是和解协议内容的效力，法院对和解协议进行审查之后，应该赋予和解笔录或和解书执行力。在我国现行法律规定中，当事人之间的和解协议只具有一般民事合同的效力，不能对抗法律文书，不具有法律强制执行力，导致我国对于和解协议的规定成为具文，失去了和解的意义和目的。使得积极履行和解协议的一方不能得到预期的和解期待信赖利益，反而成为一些别有用心的当事人的诉讼手段，因为卷入另行起诉或者执行一审判决都是与和解协议有出入的，只有当和解协议对当事人有利时才会选择，造成不必要的诉累。而考察多数国家规定都赋予和解书强制执行力，同时应该参照我国对于调解书的规定，即双方当事人已经达成和解协议并由法院制作和解书的同时，原审判决视为撤销。

    （作者单位：江西省横峰县人民法院）