【摘要】：调解制度在中国有着悠久的历史，一般认为这种制度是受到儒家“和为贵”、“息讼”等无诉思想的影响，并始终贯彻中华法系本身。将调解制度引入诉讼程序中，肇始于抗日战争时期的红色根据地马锡五审判路线的司法实践，并被认为是对我国传统的民间纷争解决方式的直接继承和发扬。这种方式由时任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长马锡五所创造，其典型特征是将“群众路线”审判方式与“着重调解”结案方式相结合。新中国成立后，经过历次修改的民事诉讼法又将这一经验加以升华和提炼，形成了有中国特色的审判方式。这一被誉为“东方经验”的诉讼调解制度，在我们国家的特定时期为减少当事人之间的矛盾纠纷，促进社会的稳定与和谐发挥了不可磨灭的贡献。但随着我国法治社会的完善及人们维权意识的增强，该制度的许多问题逐渐显现出来。本文力图从诉讼调解制度的缺憾加以分析和论证，并提出自己的一些观点，以期能起到抛砖引玉的作用和效果。

    一、诉讼调解制度存在的不足

    (一)诉讼调解原则的运用值得商榷

    我国的诉讼调解制度存在于民事诉讼领域及刑事诉讼的附带民事诉讼部分。根据我国民事诉讼法的规定，诉讼调解的原则主要有：自愿原则、合法原则和查明事实分清是非原则。

    1.关于自愿原则。是指调解程序的启动、进行和终结，能否达成调解协议和达成什么样内容的协议，完全取决于当事人的自愿与合意，审判人员和其他任何人都不能强迫改变当事人的真实意愿。自愿原则是民事诉讼调解制度的基础和核心，充分体现了尊重当事人对自己的程序权利和实体权利的自由处分精神。自愿包括程序上的自愿和实体上的自愿，程序上的自愿是指调解的启动、终结均遵循当事人的意愿而决定。实体上的自愿指的是无论达成何种内容的调解协议，都应是出自当事人的真实意思表示。［1］

    自愿原则的运用决定了法官在诉讼调解中应处于中立第三方的位置。但司法实践中，“法官在调解过程中，其强制力量己突破自身领域进入所谓具有中立身份的第三者的领域，”［2］会有意无意间倾向于审判者的身份。诉讼调解在法官的主持下游离于中立性和强制性之间，带来的必然是当事人的自愿合意也就变了味，不仅程序公正，实体公正有时也难以保证。实务中，受调解工具主义的影响，法官强制或变相强制调解的现象普遍存在，严重违背了当事人的自愿原则。主要表现在：

    第一、先入为主预判法。审判人员调解时将与本案同类或相似的案件可能出现的判决后果预先告知或暗示给当事人。具体表现在明示或暗示可能的败诉方，如不接受调解，判决的结果可能将对其不利；利用法律上的优势地位和当事人的信赖，向可能的胜诉方进行诱导，使当事人误认为调解比判决更为有利。

    第二、不顾效率托延法。许多案件当事人不愿调解，法官为了追求调解率，便将案子搁置起来。这种不顾效率的做法表面上看，是为了达成当事人双赢的效果，促进社会和谐，但结果是增加了当事人的时间成本，使当事人对法院的工作效率和公信力产生怀疑，从而完全背离了调解结案的美好初衷。

    2.关于合法原则，“是指人民法院和双方当事人的调解过程及调解协议的内容，必须要符合法律的规定。具体来讲，就是程序和实体都要合法，人民法院主持进行的调解活动要按照民诉法的规定程序进行，同时，当事人在自愿基础上合意达成的调解协议，内容必须符合法律法规、国家政策的规定，当事人的处分不得损害国家、集体和其他个人的合法利益。”［3］但在司法实践中，有的法官片面追求调解的成功率，而忽略了对案件当事人合法权益的保护。有学者指出，“诉讼中调解结案，实质上是损害一方当事人的合法权益来满足另一方当事人的不合法要求……法官为达到调解结案……迁就了当事人一方的某些不正当要求，动员另一方当事人放弃追索利息和违约金的主张。”［4］当双方当事人在调解协议上签字时，越是希望自己的权益早一点得到保障的当事人，其付出的代价越高，也就意味着其本应受法律保护的合法权益会更多的牺牲掉，而这一方当事人往往是合法权益受到侵害的权利人一方。另有学者指出，“当事人放弃自己部分合法权利，就违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质，争议的解决是以牺牲当事人的合法权利为代价的，与法制的一般要求相违背。”［5］

    3.关于查明事实分清是非原则。“是指审判人员调解案件必须查明事实、分清是非，不得进行无原则的调解。”［6］“支持该原则的观点将查明事实和分清是非上升为调解的制度要求和成败的关键。认为只有查明案件事实、责任分明，才能确定案件争点，才能向当事人阐明案件应适用的法律规定，以此来促使双方当事人让步、妥协，达成一致协议。如果事实不清和责任不明，将无法做劝说工作，很有可能会出现审判人员‘和稀泥’的情况，这样一来，就会造成诉讼的过分迟延，增加当事人诉累和诉讼成本。”［7］

    对此，笔者不敢苟同。因为“查明事实、分清是非”是法院判决的前提，而并非法院调解的前提。判决是法院在查明事实、分清是非原则的基础上适用法律的强制性结果，而调解是当事人在解决纠纷过程中对实体权利和程序权利自愿处分的结果，基于当事人依法作出的合意即可。“我们可以这样认为因为当事人可以自由选择调解时机，使得在诉讼全过程进行法院调解成为可能。”［8］ 在实践中，由于过去发生的客观事实不可能完全再现，因此存在部分事实并不能完全查清，或者查清事实需要耗费较大的代价。此时当事人如果更注重的是一个结果，即最后的利益分配，认为彼此通过妥协达成的利益分配之意义更胜于通过审判来“斤斤计较”之意义的时候，就会主动放弃判决而选择调解。因此，无论是基于调解的本质分析还是基于当事人利益取舍分析，“查明事实、分清是非”作为诉讼调解的原则都是值得商榷的。

    (二)调审结合导致法官身份定位的矛盾

    我国现行的民事诉讼法具有很强的“职权主义”特征，法官的职权很大，在民事诉讼中始终处于主导地位。民事诉讼调解的开始、进行到结束，也均由法官主持和控制。而诉讼调解和审判置于同一诉讼过程中，均由同一法官来操作，这就不可避免的使法官有“调解者”和“审判者”的双重身份，并且调解和审判可以相互转换，交互运行。采取调审合一的调解模式，本意是想“通过民事诉讼调解既可以获得与判决相同或相近似的法律上正确的处理结果，同时又可以避免判决所具有的高成本和强制性。”［9］

    但在实践中，法官一方面是诉讼的指挥者和案件的裁判者，作为消极的中立者，奉行“不告不理”原则，中立消极的认定事实和进行裁判；另一方面又是调解者，需要积极主动地在当事人之间进行斡旋、调停、动之以情、晓之以理。这使得法官在调审结合的审判模式中，要想始终正确把握自己的身份相当困难。角色的混淆使法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制性会在调解中占主导地位。在我国注重调解的大背景下，各地法院将调解结案率作为工作考核的重要指标。许多法官往往逢案必调，尤其是遇到疑难复杂的案件时，不是认真的研究法律条文，依据证据和法律作出判断，而是在当事人之间和稀泥。甚至有的法官利用法官的权威，对当事人施加压力，使固执于自己主张的当事人作出妥协，以达到调解结案的目的。在此种情况下，当事人的合法权利没有得到切实的保护，法院的威信也会受到影响。

    (三)诉讼调解缺乏有效的救济途径

    调解协议会存在瑕疵是不可避免的，有瑕疵就应该有补救的程序，我国承认调解协议与判决有同等的法律效力，那么对调解瑕疵的救济也应当采用类似于对错误生效判决的救济程序，我国对此采取的是再审措施。我国民事诉讼法第一百八十二条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”但这条规定的原则性太强，缺乏可操作性。当事人就调解协议申请再审极为困难。首先，当事人应举出有说服力的证据证明调解协议违反自愿和合法原则。其次，需要法院审查属实。这样对当事人的证明要求极高，很难达到就调解书申请再审程序的要求。

    这里还存在一个问题，由于立法仅从法院的角度看待调解协议，因而只规定了因法院的原因所导致的协议瑕疵的救济，却忽视了由当事人因素所造成的瑕疵的救济。民事诉讼调解是当事人自愿的结果，这种自愿的结果必须建立在信息基本对称的前提之下才能形成，近年来，利用诉讼调解进行诈骗的事件已经屡见不鲜。现行的民事诉讼调解并没有赋予案外人合法的救济渠道，在现有的框架下，只能作为强制执行程序的案外人提出执行异议。对此，我国有学者敏锐指出，我国法律仅对调解协议“违反自愿和合法原则”之瑕疵作了申请再审的规定，并未规定对其他瑕疵予以救济，这种“救济”是不全面的、狭隘的。

    二、改革诉讼调解制度的必要性

    (一)构建和谐司法的必然要求

    党的十七大提出构建社会主义和谐社会，这对新时期人民法院的工作具有重要的指导意义。“在构建社会主义和谐社会的的新形势下，司法机关必须坚持以科学发展观为指导，适应新的形势任务要求，转变思想观念，在坚持公正司法的同时，进一步确立和倡导‘和谐司法’，突出发挥纠纷解决功能，有效控制、缓和、化解和预防社会矛盾冲突。”［10］目前我国社会正处在各种体制转型时期，各种社会矛盾交织在一起。立案的滞后性和法律本身的稳定性决定了其还不能完全适应和解决现代社会发展中出现的各种新情况和新问题，这些因素都可能导致裁判的法律效果与社会效果相背离。“具体到司法实践中，司法诉讼以程序公正和形式合理性为基石，这种程序公正有时未必能够为当事人和公众所理解和接受，也未必能达到社会期待的公正和效果。因此，如何解决纠纷并为社会的发展构筑和谐、稳定的环境将是人民法院工作的首要任务，我们不能仅满足于对现有纠纷的解决，而要追求纠纷解决的良好效果。”［11］

    (二)司法民主化、法治化的必然要求

    民主作为一种体制化的保护人类自由的原则和行为方式，在适用于司法方面，应该是遵循法治，确保全体公民获得平等的法律保护，权利受到平等的对待。而现代现代法治观的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力本身也施加必要的限制。

    法院调解不同于审判，法官此时不是在行使国家审判权。因此，调解不能作为国家权力在社会治理中的工具或者是意识形态的传输手段，而应该突出对当事人权利的保护和当事之间合意的达成。“从理论上讲，调解中的民主并不主要表现在当事人自由处分制约国家权力这一方面，因此法官在调解过程中其实无需为保障公民的主体性过分思虑——大家本身就是平等的。在纠纷的当事人和扮演中间人角色的法官平等三方之间，何以做到由“调”到“和”而后“化解”?毫无疑问，关键不在于某一方忌惮于权威，而对另一方的屈从，而只在于民主——对当事人，是民主地协商和民主地妥协;对法官则是民主的听取、民主的程序保障以及民主的排解纠纷。”［12］

    三、重构诉讼调解制度的设想

    (一)“ADR”制度的借鉴和应用

    ADR，即英文Alternative Dispute Resolution的缩写。“ADR概念源于美国，原指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式的总称，现在己引申为对世界各国普遍存在的民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的称谓。”［13］“近几年来，美国在诉讼过程中广泛运用ADR机制。目前，美国己形成了包括传统的仲裁、法院附设调解、小型审判、简易陪审团审理、中立专家认定事实等非诉讼的争议解决办法。ADR在美国的繁荣说明了ADR有其自身的价值和功能，能够满足一般社会的需求。”［14］

    作为ADR的一种形式，以美国的法院附设调解(mediation )为例，它是指通过中立的第三人帮助争端双方通过谈判解决争端。其特点是：一、法官不参与调解，调解人是非营利的调解协会的成员；二、听取双方代理人的意见后，调解员协商并归纳调解方案，通知当事人在一定期限内同意或反对；三、方案被拒绝的，案件转入诉讼程序；四、拒绝调解的当事人没有得到比调解更有利的审判结果的，应承担拒绝调解后对方当事人承担的诉讼费用。［15］

    国外司法ADR的兴起与发展，使其在纠纷解决机制中的地位日益突出。对法院而言，有助于缓解审判压力；对当事人而言，有利于节约诉讼成本，并能高效、灵活地解决纠纷。 我国虽没有正式的ADR制度，但在最高院的《调解规定》第三条规定了法院可以委托与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人进行调解。这是我国司法实践中运用法院外纠纷解决方式的有益尝试。调解主体的多元化和社会化，不仅弥补了法院自身审判力量的不足，而且在相当程度上消除了单纯由法官主持调解所给人造成的过于“冰冷”的感觉，有利于充分发挥社会力量在排忧解难方面的“天然”优势，从而大大加强了法院调解的可接受性，最终促使当事人达成调解协议。在此基础上，我们应充分吸收国外的先进做法，将ADR更加规范化、具体化，形成有中国特色的ADR制度。

    (二)将调解法官与审判法官分立以确保调审分离

    在我国现行的调审合一的审判模式下，法官作为调解者又是审判者的弊端在前面己经分析过。“保障当事人合意的自愿性与发挥调解人员的积极作用是调解制度的内在矛盾之一，因为只要有第三者意志的介入，就存在着该第三者以其个人意志压服当事人的可能性，存在着调解强制性的契机，而调解人员与审判人员身份重合所带来的法官的超强权力使得这种契机在很大程度上变为现实。”［16］

    与我国诉讼调解不同的是，在国外及我国台湾地区，调解法官与审判法官大多是相互独立的。“日本的调解案件是由第一审法院内设置的调解委员会主持的，主任由法官担任，其他民事调解委员为非专职人员；我国台湾地区把法院调解作为审判的前置程序加以规定，设立调解庭专司调解工作，调解由简易法官或法官选任的调解委员进行；美国的和解会议是由法官主持的，但主持和解会议的法官与审理案件的法官不是同一人。”［17］这种身份的分离对调解者和审判者都形成一种制约，从而保证了当事人的自愿合意，缩小了强制性的契机，而且理清调解者与审判者的关系对于调解的正当化也有着重要的意义。

    由此，我国可以借鉴以上国家和地区的做法，在法院内设置专门的调解机构，在调解程序与审判程序分离的前提下，实现调解法官与审判法官职能的分离。具体操作上，将调解程序前置，实行先调后审。审前调解中设调解法官，负责组织当事人进行调解，主持调解程序，并指导其他调解员的活动。审判法官则负责不适用调解程序，或者经调解不能达成合意的案件的审理工作。同时，案件调解不成进入审判程序后审判法官则不能再行调解，以保证审判的严肃性和效率性。

    (三)完善调解瑕疵的救济体系

    在前文已经说过，我国民诉法规定对法院调解如果存在违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。但这条规定，一是当事人举证违反自愿原则非常困难；二是仅仅从法院瑕疵的角度进行救济，忽略了由于当事人的原因造成的瑕疵救济，过于狭隘。

    对此，笔者认为，对于调解违反自愿原则的问题，可以随着“调审分立”的实施迎刃而解。预审法官主持审前法院调解，由于法官强制性的思想基础已经不存在，所以法官强迫当事人调解、变相强迫调解等违反自愿原则的可能性已经大大降低了。

    另外，司法实践中还应当补充由于当事人原因而导致调解协议瑕疵的救济方式。由于当事人原因导致调解协议瑕疵的情形大致有当事人因欺诈、胁迫等原因达成的调解协议，调解协议的内容违反法律的强制性规定，违反社会公德，当事人欠缺诉讼能力，代理人无合法的代理权等。

    在制度上，为提高当事人对调解的信任，还应建立调解回访制度。法官在调解成功后的一定时期内，进行不定期的回访，了解纠纷是否真正得到解决。通过这种方式，不仅可以纠正调解的错误，还可以积极培养当事人自主、自律的意识。

    在完善调审分立制度的同时，也要注意加强司法人员素质的培养。在实施新制度前应加强调解法官的专业化培训，并在审判实践中总结经验，形成专业的培训体系，提高调解法宫的业务素质。从长远来看，可以从整体上提高司法效率，这势必成为我国民事诉讼调解制度改革的必由之路。

    【注释】

    ［1］田平安主编：《民事诉讼法学》，人民法院出版社2003年版，第74页。

    ［2］白洁：《法院调解制度：检讨与重构》，载《新彊大学学报(社会科学版)》2004年9月第3期。

    ［3］常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版，第239页。

    ［4］石梅堂：《民事调解制度背离民诉规律》，载《法学》2002年第12期。

    ［5］徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第123页。

    ［6］田平安主编：《民事诉讼法学》，人民法院出版社2003年版，第74-75页。

    ［7］白洁：《法院调解制度：检讨与重构》，载《新彊大学学报(社会科学版)》2004年9月第3期。

    ［8］王乐思：《法院调解自愿原则含义之理性思考》，载《法制与社会》2009年版第2期第171页。

    ［9］李浩：《民事判决中的调审分离》，载于《法学研究》1996年第4期。

    ［10］周玉华著：《司法要略》，法律出版社2010年11月版，第70页。

    ［11］池强主编：《民事立案、调解与再审实务研究》，法律出版社2007年6月版，第93页。

    ［12］朱舸、孙启亮：《真实与民主——和谐社会法院调解的支柱》，载《石家庄法商职业学院教学与研究(综合版)》，2009年7月，第23页。

    ［13］章武生：《论我国大调解机制的构建—兼析大调解与ADR的关系》，载《法商研究》2007年6月第112页。

    ［14］杨冰：《浅谈在我国设立ADR的理论基础》，载《法学研究》2009年5月第 35页。

    ［15］白绿炫著：《美国民事诉讼法》 经济日报出版社，1996年版第116页。

    ［16］闫庆霞著：《法院调解制度研究》中国人民公安大学出版社2008年版，第226页。

    ［17］张胜：《法院调解制度研究》，复旦大学硕士学位论文，2010年4月，第28页。

    【参考文献】

    著作类：

    [1]田平安主编：《民事诉讼法学》，人民法院出版社2003年版。

    [2]周玉华著：《司法要略》，法律出版社2010年版。

    [3]池强主编：《民事立案、调解与再审实务研究》，法律出版社2007年版。

    [4]白绿炫著：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版。

    [5]常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1999年版。

    [6]闫庆霞著：《法院调解制度研究》，中国人民公安大学出版社2008年版。

    [7]徐国栋著：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版。

    期刑论文类：

    [1]张胜：《法院调解制度研究》，复旦大学硕士学位论文，2010年4月。

    [2]石梅堂：《民事调解制度背离民诉规律》，载《法学》2002年第12期。

    [3]白洁：《法院调解制度：检讨与重构》，载《新彊大学学报(社会科学版)》2004年9月第3期。

    [4]王乐思：《法院调解自愿原则含义之理性思考》，载《法制与社会》2009年第2期。

    [5]李浩：《民事判决中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。

    [6]朱舸、孙启亮：《真实与民主——和谐社会法院调解的支柱》，载《石家庄法商职业学院教学与研究(综合版)》，2009年第7期。

    [7]章武生：《论我国大调解机制的构建——兼析大调解与ADR的关系》，载《法商研究》2007年第6期。

    [8]杨冰：《浅谈在我国设立ADR的理论基础》，载《法学研究》2009年第5期。

    （作者单位：山东省威海经济技术开发区人民法院）