【摘要】：近年来，随着我国行政管理体制改革和政府职能转变，，公民的法律意识不断提高，运用法律维护自己合法权益和监督行政主体正确履行法定职责的意识也得到不断增强。近年来，围绕提高行政效能建设的工作主题，政府工作效率得到进一步加强。新问题、新情况的不断突现，使得行政案件数量逐步增多，作为监督行政机关履行工作职责的行政不作为案件也锐增。本文分为三个部分第一部分对行政不作为的加以界定，第二部分论述行政不作为合法性审查的标准。第三部分为结语。在本文中，作者将从以下三个部分对行政不作为的合法性审查标准作以一下研究，首先介绍国外司法审查中对行政不作为问题的审查标准，其次介绍当前我国行政不作为案件的合法性审查标准，最后通过借鉴和比较，论述笔者认为的合法性审查适用的标准。

    【关键词】：行政不作为 不作为合法性 审查标准 救济

    一、行政不作为之界定

    行政不作为的含义与种类

　　行政不作为是指行政主体及行政公务人员在所属的职责权限负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。其典型的表现形态为不予答复、延迟履行和相互推诿。

　　根据行政管理相对人是否提出申请，行政不作为可以分为依申请的行政不作为和依职权的行政不作为。根据行政管理相对人是否有诉权，可分为可提起行政诉讼的不作为和不可提起行政诉讼的不作为。

    对于行政不作为之界定，目前理论界还没有形成一致的观点。归纳起来，大致有以下几种：第一，行政不作为是指行政主体及其工作人员有某种作为的法定义务，并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为，其后果表现为行政主体及其工作人员末依法应作为行为，因而必定是违的法［1］；第二，行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务，在应当为之且可能为之的情况下，却拒绝履行的一种行为方式［2］；第三，行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请，应当履行相应的法定职责，却不履行或拖延履行的一种行为方式［3］；第四，行政不作为是指行政主体依　行政相对人的合法申请应当履行能履行相应的法定职责，但却不履行的行为形式［4］。

    上述观点，归纳起来，基本上都是从行政主体与行政相对人两者关系的角度出发来界定行政不作为的，所强调的是行政主体对行政相对人的合法申请末不怕牺牲行其应负的法定作为义务。很显然，这些概的价值取向是以保护行政相对人的合法权益为核心的。这当然不能说其错，但笔者以为，这样的认识至少是有所偏漏的。诚然，行政主体的行政不作为主要地表现为对行政相对人的合法权益的侵犯，但也有可能出现不作为行为使行政相对人获得不当利益而使国家利益受损的情形［5］。若按上述理解，则只包括了行政不作为违法中的前一情形，而忽略了对后一种情形，而我国台湾所修订的《行政诉讼法》就真对后一种情形增加了维护公益诉讼的有关规定。所以，笔者认为，行政不作为可以这样理解即行政不作为是指行政主体及行政公务人员在其所属的职责权限范围内，负有积极实施法定为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下而实质不为的违法行为。它包括以下几层含义：

     1、行政不作为的不作为行为主体必须是对行政作为义务的不履行。很多学者都将行政不作为的客观方面定义为“不履行法定职责”。事实上，用“不履行法定职责”来描述行政不作为的客观方面是不科学、不准确。如果在界定行政不作为这一法律概念时，一定要表达类似于“法定职责”的意思，笔者认为使用“行政作为义务”为宜。在界定行政不作为时，使用“行政作为义务”的提法之所以比“法定职责”更为准确，是因为：

　　（1）“行政义务”之中不仅应包括行政主体的“法定职责”，亦应包括行政主体的“法定职权”在内。“行政法治原则”要求行政主体的行政职权依法设定并依法行使，而行政主体的“职权从另一角度说，就是职责。职权与职责是统一的，是一件事情的二面”，都是法律赋予行政主体维护和分配公共利益的必要手段，行政主体行使行政职权的过程也是其履行行政职责的过程，行政职责随着行政职权而产生、变更和消灭，行政职权和行政职责是统一的，它们都暗含着行政主体为一定行为或不为一定行为的义务，只是行政职权间接体现出来的，是一种转化或派生的作为义务，需要结合行政职权的具体内容才能确定。从这个意义上说，行政主体的不作为行为，不仅应包括不履行法定职责的行为，还应包括不行使法定职权的行为，我们在研究行政行为时，不能仅仅注重法律规范对行政主体法定职责的规定而忽略法律规范对其法定职权的规定。如果忽略了行政主体的法定职权，必将遗漏很大一部分由“行政职权”中体现出来的行政义务。

    （2）“法定职责”从逻辑上理解，可以区分为“作为”的法定职责和“不作为”的法定职责，而行政不作为这一概念所强调的，应该是行政主体对于“作为”的法定职责（包括职权）的违反。如果将行政不作为简单定义为行政主体不履行法定职责，必然导致像越权等行政主体不履行消极义务的行为也被归入不作为之列的窘态。从这个角度分析，笼统地将行政不作为的客观方面定义为“不履行法定职责”，而不区分“作为的法定职责”和“不作为的法定职责”，显然存在将行政不作为中的“行政义务”从“作为义务”扩大到“不作为义务”的错误倾向。事实上，行政主体只有在不履行行政作为义务的情况下，其不作为才可能构成违法。

　　（3）因为行政主体的职责区分为“实体上”的职责和“程序上”的职责，“不履行法定职责”就应既包括行政主体不履行程序职责的行为，又包括行政主体不履行实体职责的行为，而行政不作为这一概念所强调的，应该是行政主体对于程序职责（包括职权）的违反（这一点将在下文中详细论述），从这个角度分析，将行政不作为的客观方面界定为“不履行法定职责”，而不对行政主体的“程序职责”和“实体职责”予以区分，显然模糊了行政不作为的界限。

　　（4）行政不作为中的“行政作为义务”并非仅仅来源于“法律规定”，还来源于行政主体的职权和职责要求、行政主体的自我约束性行为和先行行为、有权机关的生效决定等等，因此，一些学者将行政不作为的客观方面简单定义为行政主体不履行“法定”职责，显然缩小了行政作为义务的来源和行政不作为。

    2、行政不作为的不作为行为主体在一定范围内有合法的职责权限。这种合法的职责权限不应公限于法定的，还有通过授权或委托方式依法取得的，只要来源合法，就可以认定该责权限是合法归属于该行为主体。［6］

    3、行政不作为必须是应为，也可能为的情况下之不为。行政不作为之前提是法律规定之作为义务的存在，即“应为”的存在，同时还要考虑作为的条件是否具备，即“可能为”的问题，只有以法律规定应该作为，且条件具备可以为而不为的才构成行政不作为。也就是说，行政不作为是一种能为而不为，非不能为而不为的行为。单纯以行为的最终表现来断定其是否属于行政不作为是片面的，必须同时考虑导致不作为结果的原因，如果是因为不具备作为条件，如发生不可抗力或意外事件而导致的不作为，则不属于本文所论的行政不作为之列。

    二、行政不作为的合法性审查标准及权利救济

    《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第十一条采列举法列举八类可以提起行政诉讼的具体行政行为，其中第（四）、（五）、（六）项所列之拒绝颁发许可证或执照、拒绝履行保护公民人身权及财产权之职责、未依法发放抚恤金即属于行政不作为的具体表现形式，而其第二款又取兜底条款，意图达到法律涵盖范围的最大化。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法解释》第一条采用排除法，将六类以外的具体行政行为均涵盖在人民法院的行政诉讼受案范围之中，从而扩大了人民法院的受案范围。故人民法院在对行政不作为进行合法性审查之时，不应当仅将《行政诉讼法》第十一条所列的三类行政不作为作为受案范围，而应当理解为，除了《行政诉讼法解释》第一条所排除的不属于人民法院受案范围以外的行政案件，均属于人民法院的受案范围，当然，行政不作为案件也包括于其中。

    首先要审查原告的起诉条件，这不仅关系到下一步案件的审查方向，也关系到案件的判决方式。一是审查原告诉讼请求是否为要求判令被告作出具体行政行为，如果诉讼请求仅为撤销或确认被告的拒绝行为，那么下面的审查只需围绕这一“作为”进行。二是审查原告是否向行政机关提出申请。这方面由原告举证。三是审查原告是否与该行政不作为有利害关系。其目的在于排除民众诉讼，即防止任何人都可以通过诉讼途径维护与自己利益无关的属公共或第三人的利益，特别是防止原告要求行政机关对第三人作出一个与自己没有任何利害关系的负担性行政行为。其次审查被告是否是法律规定的义务机关，是否至原告起诉时仍未作出有实体内容的行政行为，被告的不作为是否超过了法定期限，有无正当理由等。

    在对行政不作为案件的审查中，除对其进行一般的立案审查之外，还应重点审查以下几个方面：

    1、被诉的行政机关是否具有必须履行某种行为的法定职责。

    英国著名行政法学家威廉.韦德指出：“公共当局不应越权，这一简单的命题可以恰当地称之为行政法的核心原则。”［7］我国著名学者应松年教授亦指出：“行政机关的职权，在我国主要是指中央政府及其所属部门和地方各级政府的职权，必须由法律规定。行政机关必须在法律规定的职权范围内活动。非经法律授权，不可能具有并行使某项职权。”［8］不同于私权利上的法无禁止即为自由，对于公权力而言，法无授权即为禁止，更无从谈起履行职责。故人民法院在对行政不作为案件进行审查时，应当重点审查原告所诉的行政机关是否具有必须履行该具体行政行为的职权。假如该行政机关并不具有该项职权，则原告要求其行使则明显使行政机关处于越权的荒谬处境。

    2、原告是否向行政机关提出履行法定职责的申请或要求。

    依申请行政行为，是指行政主体只有在行政相对人申请的条件下方能作出，没有相对人的申请，行政主体便不能主动作出行政行为。在理论上，它分为：1、行政许可行为；2、行政给付行为；3、行政奖励行为；4、行政确认行为；5、行政裁决行为。特别对于行政许可行为而言，行政机关在行政相对人无申请的前提下，不得主动给予行政相对人以行政许可。否则，行政机关即形成对职权的滥用。然而，在行政机关具有相应职权、行政相对人已经提出申请的情况下，行政机关应当对行政相对人的申请进行审查，并作出是否准许的答复，否则行政机关即构成不作为。故行政相对人是否向行政机关提出履行法定职责的申请或要求，是判断行政机关是否不作为的重要标准。

    而在行政机关应当依职权作出的具体行政行为中，行政相对人是否提出申请或要求，则并不是判定行政机关是否不作为的决定性因素。行政权力具有不可随意处置性。它是由人民通过宪法、法律授权行政机关管理经济和管理社会的权力，关涉到社会公共利益，弃权必然使公共利益受损,权力主体没有选择行使权力与否的自由：一方面行政权力不属于行政主体所有，它当然不能自行处分；另一方面，行政权力对于国家来讲则是行政机关的职责，行政机关应当作为而不作为，即构成违法行政。法律授予行政机关职权，实际上也是赋予其义务和责任，作为责任行政主体，权力主体对被授予的法定权力不得放弃或不行使。放弃行政职权就意味着放弃行政职责，放弃法定义务［9］。由于权力之公益性及其与职责的不可分割性，放弃权力则可能意味着渎职，就会给公民的权利和利益带来损害，后果严重者必须追究其法律责任。

    3、申请的答复是否有法律规定的期限。

    根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期限不受前款规定的限制［10］。对此应作以下理解：首先是特别法规定的期限。如果法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行法定职责的期限另有明确规定的，以法律、法规、规章和其他规范性文件规定的期限为准；其次是一般法规定的期限。“60日”是一般法规定的期限。选择“60日”期限作为判断行政机关是否履行法定职责的时间界限是合理的，因与行政复议法所确定的“60日”时间标准相符，所以行政诉讼法和行政复议法是考虑了各种行政行为的不同类型作出规定的。且这“60日”是法律统一规定的这种行政行为成熟期间。经过“60日”，法律上视为行政程序已经终结。行政行为已经达到成熟的程度，适宜由人民法院进行审查。其三是紧急情况下的期限。考虑到行政效率与行政有效性的密切关系，行政管理相对人在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责。其申请的答复期限不受特别法和一般法规定的期限的限制。行政机关不履行其法定职责的，行政管理相对人即时可以提起行政诉讼。

    4、行政机关是否对其申请做过答复

　　法院在确定被诉行政机关是否构成不作为，应以其在超过法定时间仍没有作为视为前提条件。这个问题很关健，它是界定是否构成行政不作为的分水岭。对此问题，笔者认为：作为行政机关要为一定的行为总是要有一个过程，也就是要需要一定的期间，只有当经过了一定的期间，行政机关仍然没有作为时，甚至连个书面答复都没有，才有可能构成行政不作为，在行政不作为的诸多表现形态中，不予答复、延迟履行、相互推诿是较为典型的不作为方式；不予答复是一种在形式上和实质上都不作为的情形。在形式上，行政机关并未对行政相对人作出任何有意思表示的行为；在实质上，行政机关没有作出任何具有法律约束力的行政行为。行政机关不予答复主要包括以下情形：（1）完全置之不理。即行政机关对于行政相对人的申请没有任何意思表示或者超过法定期限之后仍然没有答复。（2）不完全答复。即行政机关对于行政相对人的部分申请作了答复，部分申请没有答复。（3）拖延答复。即行政机关对行政相对人的申请超过法定的期限答复。（4）推托答复。即行政机关以办事人员不在或者正在研究等为借口，对行政相对人的申请不予实质性答复。在法定的期间内，行政机关已对申请作出书面的答复或正在履行法定职责，则未构成行政不作为。

    行政权利作为行政不作为的救济方式，公行政法权利是指由行政法规范、行政协议等公权力行为所创设或衍生的，在行政法律关系中由私人主体享有，与行政主体的义务相对应的各种权利，行政法权利不同于私法权利，其实现需要特殊的立法、行政执法和司法救济的保障，其本质乃是相对于行政主体的请求权［11］，即请求行政主体为一定行为的法律资格，后者负有相应的作为、忍受或不作为的义务，其目标旨在保护或实现某种法益，如果行政法规范特别规定了公民可以请求行政机关作出一定行为，则公民享有行政法上的请求权，即法定权利，在出现特定情势时，行政机关有主动履行相应行政职责的义务，但如果公民享有的利益乃是由于行政法规范维护公共利益而间接获得。相对应的行政职责或义务更多体现的是执政者的道德宣示或对社会治理状态的自我期许，这是福利国家理想在立法领域的直接体现，但这种宣示性的国家义务由于缺乏强制性且范围模糊而缺乏司法上的可救济性，其实现要么靠行政机关的自觉行动，要么通过民主诉求来主张，如寻求社会舆论监督等，所以，构建行政法的权利构想是对行政不作为的一种救济方式。

    三、结束语

    人民法院对行政不作为案件进行司法审查，是为公民、法人或其他组织因行政机关违法不作为行为致其合法权益遭受损害提供了最公正、最有效的救济。司法实践中，行政不作为案件一直是行政审判工作中的难点之一，对此类案件如何审判争议较大，做法也不尽统一，尽管如此对此类案件适用合法性审查原则进行审查的标准是一致的，只有坚持合法性审查原则，才能对公民、法人或其他组织提供最大限度的司法救济，才能对行政机关的行政执法起到最有力的监督作用。在我国，行政法治尚需努力，因此，坚持和深化合法性原则既必要又迫切，提倡和坚持合法将能促进行政法建设的进程。

    【注释】

    ［1］周佑勇：《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》，1997（4），34页。

    ［2］石佑启：《行政不作为引起的国家赔偿责任探讨》，载《行政法学研究》，1998（4），55页

    ［3］朱维究：《行政行为的司法监督》，343页，山西教育出版社，1997。

    ［4］罗豪才：《中国司法审查制度》，168页，北京大学出版社，1993。

    ［5］这里的获得不当利益既可能是财产、权利的直接增加，也可能是财产本应减少却未减少的间接增加。

    ［6］周佑勇：《论行政不作为》，载《行政法论丛》第2卷，法律出版社1999年版。

    ［7］（英）威廉.韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第43页。

    ［8］应松年：《依法行政论纲》，《中国法学》1997年第1期。

    ［9］廖世健《行政不作为案件的合法性审查标准》。

    ［10］梁菲《浅议行政不作为案件的合法性审查》。

    ［11］最高人民法院中国应用法学研究所：《马文峰等11人诉三门峡市教育局等要求履行职责、安置工作案》，载《人民法院案例选（2004年行政、国家赔偿专辑）》，人民法院出版社2005年版，第197页。

    （作者单位：山东省威海经济技术开发区人民法院）