【摘要】：正义，是一个古老而又常新的概念。在经验上人们很容易体会什么是公正，什么是不公正，例如，当人们受到冤枉而遭受苦难时，当真正的作恶者逃避处罚或者受到惩罚时，在生活中，人们因为利益而发生冲突在所难免，由此引起的法律纠纷也是必然。这些冲突和纠纷应该得到和平并且公正的解决。法促进和保障诉讼正义，为和平公正地解决纠纷提供规则和程序。这就要求适用无非正当因素干扰的公开性规则，法律面前一切平等。在法学研究里，正义一般有两种形式，实体正义和程序正义，实体正义主要体现在实体法中，表现在案件的最终审判结果里。程序正义体现在案件的审理过程中，程序是每一个案件都必须要遵循并贯穿于整个审判过程中的，社会公众都能感知。所以，如果让一个与案件有利害关系的法官或者有其他关系的人审理案件，公众也不会信服其能做出公正无偏私的审判结果，因为人总会有私心。德国法学家拉德布鲁赫说过：“如果原告本人就是法官，那么只有上帝才能充当辩护人”。可见要维护司法程序中最基本的公正，回避制度是非常重要的。

    民事诉讼中的回避制度是指审判人员和其他有关人员，出现可能影响案件公正审理的事由，依法退出民事诉讼活动的一种制度。在各国的理论与实践过程中，回避制度程序公正的内在要求，是实现诉讼公正的内在保障。这一制度来源于“自己不能审理自己诉争”这一诉讼法则，如今，很多国家已经开始重视并关注程序公正，回避制度作为民事诉讼法的一项重要制度，法律对其要求的越严格，越能让程序公正得到合理的保障。回避制度的实行，一方面可以减少因非正当因素对审判带来的影响，另一方面可以使与案件有关的人员退出诉讼和审理，增强人民法院的公正度，消除当事人不必要的疑虑，更好的维护当事人合法权益和司法公正。

    以下正文：

    一、民事诉讼回避制度概述

    （一）回避制度的概念和分类

    1．回避制度的概念

    回避，就其字面解释为“避忌，躲开”，回避制度如今已经成为各国保障程序公正的重要制度，是诉讼制度中不可分割的一部分。民事诉讼学者对民事诉讼回避制度的定义不一，综合不同定义和司法实践，民事诉讼回避制度应该是指在民事诉讼中，审判人员与其他有关人员和检察人员在案件审理过程中具有法律规定情形时，根据法律规定的程序，停止或退出案件审理活动的诉讼制度。

    2．回避制度的分类

    根据学理解释不同标准，回避制度大致可以分为以下几类。

    按照回避启动方式的不同，可分为自行回避、申请回避和指令回避。

    “自行回避，是指司法人员和其他人员发现自己有法定应当回避的情形，主动提出不参加该案的审理。”[1]申请回避，是指当事人及其法定代理人认为本案的司法人员和其他人员具有法定应当回避的情形，向有关机关提出申请要求被申请的相关人员停止或退出本案诉讼的制度。指令回避，是指法院受理案件后，发现审判人员及其他人员具有法定应当回避的情形，但本人和申请人都没有提出回避，法院依法指令相关人员停止或退出本案诉讼的制度。指令回避是对自行回避和申请回避的必要补充，最大限度的保障当事人权利。

    按照回避理由的不同，可分为有因回避和无因回避。

    有因回避，是指诉讼双方向有关机关提出申请时，必须说明要求回避的原因和理由，而且由有关机关审查后予以决定。无因回避，是指诉讼双方向有关机关提出申请时，不需要说明回避的原因和理由，被申请人就必须回避。无因回避一般使用与陪审员的回避，我国现行的法律对于回避制度的规定，一般都属于有因回避。

按照回避对象的不同，可以分为审判人员的回避、检察人员的回避、翻译人、鉴定人、勘验人等人员的回避。

    （二）民事诉讼回避制度的价值

    价值即是一个哲学范畴，也是哲学外的其他人文学科、社会科学和日常生活中广泛使用的概念。“诉讼制度的价值是民事诉讼立法和司法能够满足国家、社会及一般成员的需要而对其所具有的效用和意义”。[2]回避制度沿袭于“自己不能审理自己的诉争”这一古老的诉讼法则，以维护诉讼公正为深层动因，是人类为追求司法公正而创设的有着深刻的法律价值和历史渊源。

    回避制度体现了公正价值，司法公正是诉讼活动的最高目标，而程序公正与诉讼结果联系紧密，在一定程度上决定了诉讼结果的正当性和公正性，约翰罗尔斯说过“程序正义必然要求规则在制定和适用过程中具有正当性”。[3]回避制度正是程序公正的必然要求，一方面规范回避主体和回避事由，给予诉讼当事人申请回避权，另一方面严格违反回避制度的法律责任，防止与案件有关的人员滥用权力，从而真正体现司法公正。

    回避制度提高了司法效率，体现了效益价值，健全的回避制度能够把与案件有关的人员排除在案件之外，能够有效的避免案件的反复和迟来的正义，减少冤假错案的发生，真正实现维护当事人的合法权益，并能减低诉讼成本，减少了因违反回避制度而发回重审的次数，体现了效益价值。

    二、现行民事诉讼中回避制度存在的问题

    （一）立法规定的不足

    回避制度是我国民事诉讼的基本制度，但是在我国过重的人情观念和血缘关系经常被卷入到公共生活中，所以要衡量我国民事诉讼法律的完善与否，首先就要看回避制度是否完善，如果回避制度不够完善，那么司法公正就无从谈起。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》、2000年最高人民法院制定了《最高人民法院关于审判员严格执行回避制度的若干规定》、2009年制定了《人民法院工作人员处分条例》及相关规定基本体现了我国的回避制度。但是这些条文对回避制度的规定不够详细，原则性太强，仍然存在很多不足之处。

    1．回避主体范围面过窄

    根据《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院的司法解释和相关规定，回避程序的启动主要有两种，一是自行回避，二是申请回避。自行回避的主体是法官、书记员、翻译人、鉴定人和勘验人。申请回避的主体是当事人。虽然规定的范围较广，但是实际执行时却困难重重，《中华人民共和国民事诉讼法》第44条规定，“审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头和书面方式申请他们回避。”这样申请回避的主体就只有当事人，而没有规定其诉讼代理人是否有权申请回避，就造成了在司法实践中，有时当事人并不知道回避对象是否应该回避，也不一定知道回避的条件或者他们之间的关系，所以不敢或不能提出申请，这种情况下难以保证司法公正。

    而且我国民事诉讼法并没有明确规定检察人员是否回避的问题，如果出庭的检察人员与案件有联系，那么就可以利用某种关系影响案件的审理，对此学理界多认为应当回避，比如“检察人员作为法律监督者制约着法院的审判活动，对法院的裁判具有相当大的影响力，所以与案件具有某种利害关系，同样应当使用回避制度。”[4]所以笔者认为检察官应当根据民事诉讼法关于回避的规定实行回避，更好的实现程序公正的价值。此外，如果法院作为当事人一方参加诉讼，那么法院就应当整体回避，但我国法律没有规定法院整体回避的情形。

    2．回避的决定主体不合理

    民事诉讼的回避决定程序是指，民事诉讼过程中，当事人提出要求法官或其他人员退出案件审理的申请，经有权机关审查决定是否应该回避的决定程序。根据民事诉讼法的规定，一般审判人员的回避由院长批准决定，院长担任审判长时，由审判委员会讨论决定，书记员、翻译员、鉴定人和勘验人的回避，由审判长或独任审判员批准决定。那么“回避的决定权都在本部门的负责人手中，缺乏一个中立的机关作出回避的决定，很难使申请人相信其决定是客观公正的。”[5]而且这种程序类似于行政程序，各级法院的审判委员会都是由院长主持的，在申请院长回避时，虽然院长不参与，但是对整个法院的影响却还是很大，所以在这种程序下所作出的决定不一定完全公正，这是回避制度的一个严重不足。

    3．回避权的实现缺乏救济途径

    我国民事诉讼法规定，当事人可以选择书面或口头方式提出回避，人民法院应当在申请提出三日之内作出决定，申请人对决定不服可以申请复议一次，人民法院在三日内作出决定。人民法院的决定，当事人只能申请复议，如果不批准，也不能申请再审也没有其他救济途径，只能听从人民法院自己的决定，这种方式实则封死了当事人回避权的救济途径。无救济便无权利，缺乏救济的回避申请权形同虚设。

    4．回避制度的法律后果不尽完善

    回避的法律后果主要有两方面，一是当事人提出回避申请后的后果，二是有决定权的机关或个人决定回避后的后果。我国现行的法律和司法解释对于回避的法律后果规定并不充分。对于前者，《中华人民共和国民事诉讼法》第45条第2款规定“被申请的人员在人民法院作出决定是否回避前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外”。“除外”规定主要是指财产保全和证据保全。[6]对于财产保全，是否只要财产保全了就不暂停本案的工作，法律并没有明确规定。对于后者，《<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第181条规定，“审理本案的审判人员、书记员应回避而未做回避的，可能影响案件的正确判决的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重审”。这一意见仅限于一审的审判人员和书记人员应做回避而未做回避的后果，但是对翻译人员、鉴定人员和勘验人却未做规定，这也是立法的一大漏洞。

    5．欠缺违反回避制度的法律责任

    我国民事诉讼法虽然规定了回避制度，但是对于违反回避制度的法律责任并没有明确规定。虽然《<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第181条规定了“审理本案的审判人员、书记员应回避而未做回避的，可能影响案件的正确判决的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重审”，但是如果二审法院并不认为这对案件的审理有什么影响的话，依旧可能维持原判，就算发回重审，还是原判法院重审。那么对于应回避却未回避人员的法律责任应该怎样承担，就成了一个问题。《人民法院工作人员处分条例》规定，“违反规定应当回避而不回避，造成不良后果的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级过着撤职处分；情节严重的给予开除处分。”那么什么才是不良后果，什么是情节较重和情节严重的区别，并没有规定，法律和相关的司法解释也没有规定。

    （二）民事诉讼回避制度的司法困境

    虽然我国对回避制度的重要性有着很大的认识和重视，关于回避制度的规定也很多，但是这些规定在实践中应用比较困难，缺乏实际操作性，使得我国回避制度显得实际作用很小。

    1．申请回避事由难以把握

    回避的条件一般有三个，一是本次案件的当事人、诉讼代理代理人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；二是与本案当事人有其他关系的；三是与本案有利害关系；审判人员违反规定会见当事人、诉讼代理人，接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者有贪污受贿，徇私舞弊，贪赃枉法行为的。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女等。但是在现实生活中，配偶的近亲属、表兄弟姐妹、堂兄弟姐妹等，虽然不是法定的近亲属，但是关系也可以很密切，法律并没有规定，如果在案件审理时出现了这种情况，怎样保证案件审理的公正性。所谓“其他关系”法律和司法解释也没有明确规定，“可能对案件审理造成影响”又该怎样界定，在这方面法律的规定都是模糊的。此外，“利害关系”具体定义是什么，至今说法不一，我国民事诉讼法并没有说明，那么在实践中，每一个人可能对利害关系的理解都不一样，就会造成出现很多种决定结果的情况。而且，审判人员违反规定会见当事人、诉讼代理人，接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者有贪污受贿，徇私舞弊，贪赃枉法行为，怎样才算请客送礼，具体要达到多少金额都缺少法律明确的界定。

    2．回避决定权难以落实

    我国的司法系统是重实体，轻程序的，几千年来公众都认为“官官相护”，就算现在有了回避制度也未必有作用，所以在司法实践中，就算当事人可以提出或者有理由提出也未必会提出。而且司法机关实际上很难摆脱行政机关的影响，虽然法院有独立审判权，但是法官并不独立，这就造成了法官很大程度上受上级或者院长的影响，本地人大部分都在本地工作，这样一来涉及应当回避案件的概率就高，增加了回避制度实施的难度。

    回避权是为了维护国家司法公正，确保裁判公正而赋予当事人的基本权利，但根据谁主张谁举证的原则，举证责任必然在当事人这一方，限制诉讼当事人申请回避权的主要障碍是：申请回避的举证责任在于当事人。[7]但是在现实中，普通当事人很难知道审判人员与案件的利害关系，当事人举证的困难可想而知，当事人不仅要知道回避的理由，还要提供相关证据，可当事人要怎样在不违反法律规定的情况下获取这些证据呢。

    三、完善民事诉讼中的回避制度

    （一）回避制度的立法完善

    《中华人民共和国民事诉讼法》第四章专门规定了民事诉讼的回避制度，但是规定的并不详细，实际操作的时候面临许多困难。虽然还有《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》、《人民法院工作人员处分条例》、《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国检察官法》、《最高人民法院关于使用<中华人民民事诉讼法>若干问题的意见》作为补充，但是仍存在许多不足之处，司法实践中缺乏可操作性，下文将对完善我国民事诉讼回避制度提出几点建议。

    1．扩大回避主体的范围

    我国民事诉讼法规定的回避主体包括：审判人员、书记员、翻译人、鉴定人和勘验人，《最高人民法院关于审判员严格执行回避制度的若干规定》规定的回避主体进一步明确了人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员、人民陪审员、书记员、翻译人、鉴定人、勘验人、执行员以及法院行政编制人员。这对民事诉讼回避主体是一个重要补充，但是仍不完善，尤其是在司法实践中略显不足，所以需要进一步的补充和完善。

    增加法院整体回避的规定，如果法院作为当事人一方参加诉讼，当某一案件涉及法院整体利益时，法院可能不能做出公正的判决，在司法实践中，民事案件的审理没有移送或指定管辖的规定，导致当事人会对判决结果不服。所以法律应规定法院整体回避的情形，当当事人提出合理回避申请时，法院应当整体回避，以达到公平公正的效果。

    出席再审案件的检察院应当成为回避主体，检察院是我国国家法律监督机关，而且检察院民事行政处有对民事审判监督的权利，再审出庭的检察员都是民事行政处的，所以虽然不能对案件作出裁判，但是却可以产生较大的影响，这样就会造成案件审理不公，因此法律应当规定出席再审案件的检察院成为回避主体。

    明确法院院长、庭长和审判委员会的回避，在我国现行制度中，法院院长和庭长负有审批案件的责任，也就是说他们虽然不亲自审理案件，但是必然会经手案件的审批，对案件具有决定权，所以当涉及法院院长、庭长和审判委员会个人利益的案件时，应当有相应的回避制度予以保证。

    2．完善民事诉讼的回避理由

    首先应当扩大“近亲属”的范围。根据我国现行法律，“近亲属”包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女，可见我国法律规定的近亲属范围十分狭窄，不利于回避制度的实施。所以我认为应当将近亲属的范围扩大，界定为有直系血亲、三代以内旁系血亲和姻亲关系，同时在婚姻法的基础上理解父母、子女、兄弟姐妹等，包括同父异母和同母异父，有抚养关系的继兄弟姐妹。[8]此外，姻亲关系应当包括配偶的直系血亲和三代以内旁系血亲，《日本民事诉讼法》就有此规定，“法官是或曾经是当事人四亲等内的血亲，三等以内的姻亲或同居的亲属”。[9]法官则不得执行其职务，这对我国民事回避制度主体的完善具有重要的借鉴意义。

    其次应当将“利害关系”具体化，利害关系通常指相关人员与案件的审判或处理结果有直接或间接的利益关系。但是学理界对此认识不一，笔者参照国外的民事诉讼法的相关规定，认为“利害关系”应当包括：一方当事人是回避主体及其近亲属的债务人或债权人，其配偶或子女的债务人或债权人；一方当事人是回避主体及其近亲属的监护人、保证人、代理人或雇主的；一方当事人的代理人是回避主体及其近亲属的；现在或曾经与另一方当事人或其近亲属有恋爱关系的；回避主体或其近亲属与另一方当事人有业务往来或隶属关系的。

    再次要对“其他关系”作详细说明，我国民事诉讼法规定的其他关系是“与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响案件公正审理的”，对其他关系根本没有作说明，而且“可能影响案件公正审理”并不容易把握，这种主观性的自由裁量，存在着重大问题，因此笔者建议对“其他关系”作详细说明，并删除“可能影响案件公正审理”这句话，就是只要出现法律规定的其他关系的，都必须要回避。为此可将“其他关系”概括为：亲近关系，如师生、战友、同学或者恋爱同居关系等，此外还有仇敌关系、竞争关系等。

    最后明确审判人员违反规定会见当事人、诉讼代理人，接受当事人、诉讼代理人请客送礼的情况，确定金额界限，并明确贪污受贿，徇私舞弊，贪赃枉法行为在民事诉讼法律中的具体适用情况和法律责任。

    3．理顺回避制度的程序

    要真正完善回避制度，不仅要完善立法，更重要的是设置合理的回避程序，在司法实践中回避制度之所以经常无法发挥实际作用，很大程度上是回避程序不合理导致的，为了更加公平公正的审理案件，就必须要对此进行规范。

    我国法院采取的是院长负责制，审判长、院长和审判委员会对案件的结果具有决定权，那么即使在审判过程中院长回避了，结果还是由院长经手，之前的回避也就没有什么意义，就算申请了院长回避，决定的还是该法院。这样会造成公信力的缺失和群众对人民法院的不满，因此笔者认为应该讲申请回避的决定权交给上一级人民法院。

    诉讼代理人应该享有回避申请权，我国民众很大一部分法律意识淡薄，可能在诉讼中根本不知道自己享有回避权或者不知道回避的具体情形，又或者知道也由于惧怕而不敢提出，而诉讼代理人却很清楚回避制度，所以赋予其回避申请权很有必要，更加能促进案件的公正审理。明确规定回避的期限，我国民事诉讼法规定回避申请必须在案件开始审理时提出，但是如果当事人提出回避的理由并不属实，法院工作人员也必须停止调查，这就造成了法院实际工作难度加大，对此，应该保证开庭前十五天左右通知当事人有回避申请权，并要求当事人必须在开庭之前提出回避申请，这样法院才可以提前审核并安排工作。

    4．明确违反回避制度的法律责任和后果

    法律是由国家强制力保证实施的，因此任何法律都需要有严格的制裁措施才能得以保障。我国民事诉讼法律中，并没有规定违反回避制度的法律责任，只在《若干规定》中规定“审判人员明知具有本规定第一条至第三条规定情形之一，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的，依照《人民法院审判纪律处分办法》的规定予以处分。审判人员明知诉讼代理人、辩护人具有本规定第四条、第五条规定情形之一，故意不作出正确决定的，参照《人民法院审判纪律处分办法》第二十四条的规定予以处分。”《人民法院审判纪律处分办法》规定，明知具有法定回避情形，故意不依法自行回避，或者对符合法定回避条件的申请，故意不作出回避决定，影响案件公正审理的，给予警告至记大过处分。仅仅是警告或记大过处分不能使人得到应有的约束，对于违反回避制度而影响案件公正审理人员，法律应该确定更加严格的法律责任。

    《人民法院工作人员处分条例》第三十一条第一款规定，“违反规定应当回避而不回避，造成不良后果的，给予警告、记过或者记大过处分”，那么“不良后果”具体是指什么，应该怎样界定，法律也没有说明。要规定违反回避制度应承担的法律责任，最应严格的就是法院工作人员，因为他们代表着国家的审判系统，所以笔者认为应当规定只要违反了回避制度，就应该承受更加明确的法律责任，这样才能起到真正的约束和威慑作用。

    我国民事诉讼法规定“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案工作，但案件需要采取紧急措施的除外”，但对于什么是紧急措施，法律并没有明确规定，学理界对此也没有统一认识，一般情况下认为是财产保全和证据保全，但是财产保全和证据保全对当事人影响很大并且有很多种情况，所以笔者认为，被申请人员应当在回避决定前即刻停止本案工作，至于紧急措施，应该交由其他人来完成。对于回避申请提出前已完成的工作，法律没有规定，只有司法解释指出申请提出后被申请人已完成的工作无效，所以笔者认为立法一方面应当吸收司法解释的相关规定，明确规定违反回避制度的法律后果为“被申请并决定回避的审判人员和书记员违反法定程序限制当事人诉讼权利工作无效；翻译人、鉴定人和勘验人已完成的工作无效”，巩固法院的社会公信力。

    （二）完善回避制度的保障机制

    在完善我国回避制度的立法、程序和责任的基础上，应该建立严密的保障机制，保障回避制度的真正实施，使回避制度更好的发挥其保障司法公正的作用，笔者认为应该从法院的内外部加以改革。

    1．法院内部管理体制的改革

    公正与高效一直都是司法活动所追求的目的，然而我国司法制度一直都被审判不公，裁决不力这样的因素困扰，法院的内部组织是否合理、有序，不仅关系到法院内部人员的工作效率，还会影响审判的公正性。不难发现，我国法院的审判制度一直采用行政管理模式，所造成的弊端已日益凸现出来，虽然我国法律规定人民法院单独刑事审判职能，但是在行政模式管理下，法官管理与法官职业特点严重错位，所有的审判职务都有相应的行政级别，而且法官在工作过程中要受行政领导的管理和制约，每一级都向上一级负责，被上一级领导，法院院长对案件层层把关，裁判文书也要经院长、庭长的签署后才有真正的效力，因此，任何一个法官对当事人和案件的回避都是没有用的。如果法官个体不能独立，那司法公正和审判公正就无从谈起，推行主审法官制、用新的形势改造合议庭、并改变法院行政管理模式和审批制是及其有必要的。

    2．法院外部独立性的增强

    对司法独立最大的威胁往往来自外部，即使再极为最终司法独立的今天，法院与其他政府机构仍然存在着千丝万缕的联系，这些联系会极大限制法院的独立，法院没有自己的任命权、管辖界定权和拨款等权利，而这些都要依附于政府机构，因此要实现法院的外部独立，必须处理好司法机关与行政机关的关系。首先，法院的人事和财政权都掌握在政府部门手里，法院的审判活动不可能独立于地方政府和官员，如果法院有自己的人事任命和财政权，那么法院的外部独立性就会大大增强，受外界的干扰就小了很多；其次，其他地方政府部门还可以通过制定法律控制法院，不仅包括实体法，还包括具体法院的具体管辖权的法律，这些立法权力都是司法独立和法院外部独立性的束缚；最后，法官的任命不应该由地方政府控制，这样法院在审判与政府部门有关人员有关系的案件时，就不会受怕丢了职位的干扰，正常工作，维护司法公正。

    【参考文献】

    [1]丁晓春：《法理学》，法律出版社2005年版，第91页。

    [2]江伟：《民事诉讼机制变革》，人民法院出版社1998年版，第65页。

    [3]约翰.罗尔斯《正义论》，中国社会出版社1988年版，第80页。

    [4]陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版，第380页。

    [5]张汉昌：《完善我国民事诉讼回避制度思考》，载《南阳师范学院学报》2004年第2期第23页。

    [6]徐静村：《刑事诉讼前沿研究》，中国检察出版社2005年版，第209页。

    [7] 陈光中：《诉讼法论丛》，法律出版社1998年版，第607页。

    [8] 张立新：《亲属的范围与审判人员的范围》，载《内蒙古大学学报》2001年第4期第34页。

    [9] 白绿铉：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第40页。