【案情】2011年1月21日是张某受雇于建筑承揽人李某的第一天，这天早上7点半距离开工时间（8点）不到，张某在施工场地等候之时，同样受雇于李某的王某正在准备工具，不料王某不慎将手中的钢筋捅向了张某的眼睛，导致张某眼睛受伤。张某在治疗过程中，承包人李某以未开工双方不存在劳务事实为由拒绝承担赔偿责任，王某目前虽垫付了部分医疗费，亦以承包人李某是雇主为由拒绝承担赔偿责任。协商未果，张某将承包人李某与侵害人王某一同列为被告诉至法院，要求二人承担赔偿责任。

    【分歧】对于受害人张某与雇主李某之间基于何种事实界定双方的关系以确定赔偿责任主体，而侵害人王某又在此案中处于何种法律关系主体，其应承担何种责任，以下有三种不同意见。

    第一种意见：雇主李某不承担赔偿责任，由侵害人即第三人王某与张某按过错责任分配人身损害赔偿责任。李某雇请张某并未签书面合同，他们之间的劳务关系只能基于提供劳务的事实的实际发生来确定，因张某、王某尚未正式开始向李某提供劳务，张某、王某与李某之间的劳务关系无事实依据来支撑，故李某不承担侵权赔偿责任，故应由侵权人王某与张某按各自的过错来划分赔偿责任。

    第二种意见：雇主李某与侵害人王某对张某的损失承担连带赔偿责任。李某与张某已形成了劳务关系，双方形成劳务关系应作扩大化解释，张某虽未开始提供具体的劳务，但其在场地等候应属受托事务本身的性质，是提供劳务的应有之义。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：“雇员在从事雇用活动中遭受人身损害应当承担赔偿责任。雇用关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”故雇主李某与侵害人王某应向张某承担连带责任。

    第三种意见：雇主李某一人承担赔偿责任。

    （分析） 笔者同意第三种意见。理由如下：

    一、首先李某与张某、王某之间成立劳务关系。李某系建筑承揽人，也就是俗称的“小包工头”，其承揽的是建筑分包人的部分工程，李某雇用张某与王某，属个人之间形成的劳务关系。

    对于雇用关系是否存在的认定，一般有下列标准，1、双方有无雇用合同（口头或书面的），2、雇员有无报酬，3雇员是否提供劳务；4、雇员是否受雇主的监督。对此，认定以事实上雇用关系的存在为标准，与当事人间是否成立书面约定无关，即以客观上被他人使用并为之服务而受其监督者均为雇员。通常“提供劳务”包括为了完成职权范围内的事务、所为的辅助行为，甚至是为了雇主之利益的超越职权的行为。

    张某与王某虽未正式提供具体的劳务，但其二人来到施工现场、王某准备工具的行为与雇用活动有着内在的关联，因此完全可以认定张某、王某是“提供劳务”的行为，张某、王某与建筑承揽人之间形成个人之间的劳务关系。

    二、张某、王某与雇主李某之间的劳务关系构成了一种特殊的赔偿责任主体关系。2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》正式施行，专门阐述关于责任主体特殊规定的第四章、第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，即该条规定了雇员在提供劳务时造成他人伤害与因劳务自己受到损害时两种情形，雇主与雇员各自承担与享有的权利义务内容。

    本案中的张某、王某与李某的关系不单纯是第三十五条规定的单一情形，而是涵盖其规定的两种情形。其中前一种情形的规定适用于雇主李某与雇员王某之间权利义务分配。雇员王某在提供劳务之时造成他人即张某损害，应由接受劳务一方的李某承担侵权责任；后一种情形规定适用于雇员张某与雇主李某之间的权利义务分配。雇员张某在提供劳务之时因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

    三、根据新的《侵权责任法》划分雇主李某一人承担侵仅赔偿责任。根据以上分析，雇员王某在提供劳务之时造成了张某损害，在王某无重大过失和故意的情况下，应由接受劳务一方的雇主李某承担侵权责任。虽然根据后一种情形，雇员张某与雇主李某应按新的《侵权责任法》采用的过错责任原则划分责任，在尚未划分出具体的责任比例之前，前一种情形雇主李某承担的全部赔偿责任便可吸收雇主李某在后一种情形中的所承担的赔偿份额。

    由此，应由雇主李某承担雇员王某对同为雇员张某的侵权赔偿责任。

    （作者单位：江西省崇仁县人民法院）