【案情】 2004年10某日傍晚，孙某从郊外回家，当行至城乡结合部的某路口时，见没有其他车辆，路口也没有安装电子眼，孙某便带着侥幸心理闯了红灯。可是孙某没有想到的是，他闯红灯的瞬间刚好被在路边拍照的行人拍了下来，照片被寄给了交通管理部门。交通管理部门对孙某作出了处罚。孙某不服，认为交通管理部门把路人拍摄的交通违章照片作为行政处罚依据不妥，证据收集必须由获得法定授权的行政机关来进行。孙某向公安机关提出行政复议申请。公安机关经审查后，作出了维持原行政处罚的复议决定。孙某遂向人民法院提起行政诉讼。孙某认为依据《行政处罚法》的规定，调查取证是行政执法机关行使处罚权的组成部分，是不能委托公民行使的，路人拍摄的违章照片不能直接作为处罚证据，请求人民法院撤销公安机关作出的行政处罚决定。

    【问题】 公安机关能否以路人拍摄的交通违章照片作为对相对人实施行政处罚的证据。

    【评析】 作为一项核心的诉讼制度，证据无疑在诉讼中起着重要的作用。在各类诉讼案件中，要正确地认定案情，都必须有足够的、确实的证据来支持，诉讼的中心问题就是运用诉讼证据认定案件事实。对于证据能不能用来作为定案的依据，目前我国司法理论界和实务界的通说是：“三性说”，即证据必须时具备客观性、关联性和合法性才能作为判决的依据。客观性是指证据必须是客观存在并能为人所认识的事实材料；关联性是指诉讼证据和案件之间有客观联系，为证明案件待证事实所必需，并且在现有条件下能为人们所认识和利用；合法性是指证据的形式、收集证据的主体和程序必须符合法律规定，且必须经过法庭查证属实后才能作为定案依据。客观性是证据的基本特征；并联性是证据成为证据的必备条件；合法性是诉讼上对证据在法律层面的特殊要求，以防止非法取证侵犯合法权益，确保诉讼证据客观真实。

    根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》第57条的规定，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料，不能作为定案依据，只要不侵犯他人合法权益，仍然可以作为定案根据使用。但是，如果侵犯了他人的合法权益，便不能作为定案依据了。当然，如果具备一定的违法阻却事由，则可以排除上述规定的适用。例如，根据《道路交通安全法》的规定，公安机关交通管理部门根据交通技术监控记录资料，可以对违法的机动车所有人或者管理人依法予以处罚，对能够确定驾驶人的，可以依照本法的规定依法予以处罚。这一规定构成对上述规定的违法阻却事由。即由电脑控制的交通技术监控偷拍的记录资料可以作为行政处罚的依据，但路人拍摄的违章照片却不同，不能作为行政处罚的依据。其理由如下：

    首先，路人的偷拍行为侵犯了孙某的隐私权。孙某虽然驱车行驶在公共场所，但是在公共场所的行为并非全然不受隐私权的保护，如孙某的行踪、车内的活动等，都要受到隐私权的保护。也许孙某的行为的确存在违章的情况，但是违章绝不意味着就可以降低对其隐私权的保护。实际上，路人的偷拍行为本身就构成了对孙某隐私的侵犯。当然，公共场合的个人行为也并非都受隐私权保护，在特定场合又可能不再受隐私权保护。例如，某人对他人在公共场所实施暴力，这一行为便不受隐私权的保护。这一行为，第三人此时恰巧所拍摄到的照片，自然没有侵犯他人的合法权益，可以作为定案依据。

    其次，路人的偷拍行为并不具备违法阻却事由。如前所述，如果偷拍的行为存在合法的依据，便可以作为定案依据使用，那么路人的偷拍行为是否有法律上的依据呢？有人认为，路人对违章拍照，向交警部门提供相片，可以理解为宪法赋予广大群众的一项监督权。也有人指出，原《道路交通管理条例》第5条第2款规定，对违反本条例的行为，任何人都有劝阻和控告的权利。《警察法》第34条规定，警察依法执行职务，公民和组织应当给予支持和协助。公民和组织协助警察依法执行职务的行为受法律保护，对协助警察执行职务有显著成绩的，给予表彰和奖励。因此，群众发现违章行为，有向执法部门举报、提供线索、提供相关证据的权利。

    上述观点是不成立的。第一，我国《宪法》并没有赋予公民监督其他公民的权利。《宪法》第41条所规定的公民有申诉、控告和检举的权利，是针对国家机关和国家工作人员的违法失职行为的。同时，《宪法》明确规定了人格尊严不受侵犯。未经他人许可而对他人的生活进行偷拍，无疑是对公民人格尊严的严重侵犯，为，《宪法》所不容。第二，法律或法规规定，公民发现违章行为，可以举报、提供线索并提供证据。但这并不意味着允许公民通过非法途径获取证据，也不意味着对于公民提供的证据可以不经审查而直接作为定案依据。第三，根据《行政处罚法》的规定，包括调查取证在内的行政处罚的实施，是不能委托公民进行的。

    再次，公安机关以路人拍摄的交通违章照片作为对相对人实施行政处罚的证据有违行政法基本原则。行政法的必要性原则要求具体行政行为在符合“适当性”原则后，在能达成法律目的诸方式中，应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之，已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思：其一，存在多个能够实现法律目的的行为方式，否则必要性原则将没有适用的余地；其二是在能够实现法律目的的诸方式中，选择对公民权利自由侵害最轻的一种。中国的成语“杀鸡焉用宰牛刀”可以看作是对这一原则的最好诠释。从“法律后果”上看，在本案所述路口安装电子眼以电子眼采集的相对人交通违章照片作为对相对人实施行政处罚的证据能杜绝交通违法不被拍摄和处罚的侥幸心理，且不会侵害公民的合法权利，比以路人拍摄的照片作为对相对人实施行政处罚的证据更能实现预防交通违法违规行为的行政目的。

    综上所述，路人的偷拍行为不存在法律上的根据，一般情况下所获得的照片不能作为行政主体实施行政处罚的依据，只有在特定的情况下，即不侵犯他人合法权益时，才可以作为处罚证据使用。在本案中，公安机关交通管理部门根据路人拍摄的交通违章照片对孙某作出的行政处罚决定，由于其关键证据属于非法证据，按照《行诉证据规定》的规定应当予以排除，所以该具体行政行为存在证据不足的情形，应当依法予以撤销。

    （作者单位:江西省石城县人民法院）