执行和解，是指在执行程序中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就彼此的权利义务关系达成协议，从而使原执行程序不再进行的一种制度。[1]《民事诉讼法》第211条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录。由双方当事人签名或者盖章”。“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对双方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”

    一、执行和解的性质及理论基础

    执行和解作为一种重要的执行方式，具备强制执行所具有的保护债权人利益、维护法律尊严和人民法院的威信、维护正常的市场经济秩序等基本功能外，对于增进当事人之间的理解，化解当事人之间的矛盾、促进社会的和谐稳定有着十分重要的意义。

    对于执行和解的性质，学界存在着不同的观点，归纳起来，主要有三种不同的观点：

    私法行为说。这种观点认为在执行过程中的和解是当事人基于私人意志对经过法律文书确认的实体权利义务关系作出变更的行为，是私法上的行为。执行和解协议是一种私法契约或者民事合同，是当事人按照自己的意愿在原债权债务基础上设立的一种新的债权债务关系，这种新的债权债务关系不是对原债权债务关系的变更，因此，和解协议仅发生实体法上的约束力而不具有强制执行力。和解协议是否有效、能否撤销，执行当事人是否已全面履行，是否违反协议约定都应当依照私法上的规定予以认定。

    诉讼行为说。这种观点认为执行和解是双方当事人自愿协商、互谅互让，达成使和解协议终结的合意。其主张以诉讼法的规范来约束执行和解行为。执行和解协议直接产生强制法上的效力，即具有强制执行力。和解协议一旦达成，原具有强制执行力的法律文书遂即被新的执行和解协议所代替，当事人受和解协议的约束，不得违反执行和解协议的内容。若一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人可以申请法院强制执行该执行和解协议，若当事人以执行违法为由向执行机关提出异议，执行机关应将其违反执行协议内容之行为撤销或更正。[2]

    两行为并存说。这种观点认为执行和解具有双重性，既是私法上的和解契约行为，也是诉讼行为。执行和解协议的双方当事人既享有对自己实体权利的处分权，也享有对自己诉讼程序权的处分权，一方当事人如果不履行和解协议，另一方当事人即可以要求法院恢复对原生效法律文书的执行，也可以通过审判程序赋予执行和解协议以强制执行力。

    执行和解制度的实现，有赖于一系列理论问题的解决。传统的法学理论将处分权主义作为执行和解的理论基础，有一定的局限性，其只能解释当事人在执行和解中有权处分实体权利和程序权利，而对于执行和解中的“互谅互让”体现在何处，以及执行和解为何还能在执行程序中独立存在而不被诉讼上的和解所吸收却无法解释。因此除了处分权原则作为执行和解制度的理论基础外，包括权利思维模式局限性、意思自治及法律关系等民法理论也应是执行和解的理论基础。

    （一）权利模式思维之局限性是民事执行和解之必要

    大陆法系认为，权利、义务是法律的两个基石性范畴；法学就是权利义务之学，甚至就是权利之学。[3]所谓权利模式思维局限性是指，社会关系如果仅凭法律的权利义务来进行调整，虽有其重大意义，但同样有其局限性和制约性。如权利概念的人为性和抽象性，使得法律调整的结果与个人主观感受及社会生活现实相疏离；权利体系化及权利分析模式，导致法律对社会生活得调整趋向标准化、单调化等等。因此，将和解制度引入法律制度，对权利思维模式固有的局限性进行调整变得可行起来。另外，由于裁决所确定了利益的法律性，而使得一些当事人的非法律利益无法得到实现，因此，在执行过程中便有了引入和解制度的可能性和必要性。

    （二）意思自治原则是民事执行和解之基础

    意思自治是私法的核心原则，意思自治的真谛是自由的价值观，在民法领域里具体表现为主体法的结社自由、债权法的合同自由、物权法的所有权自由、亲属法的婚姻自由和家庭自治以及继承法中的遗嘱自由。[4]意思自治作为民事、经济活动领域的一项重要原则，理论界和实务界习惯从实体权利义务的角度来理解和阐释的。但是，由于民事诉讼及执行程序所救济的权利本质上属于私权，可以由权利人所自由处分，因此在民事诉讼及执行程序中亦有意思自治的存在和必要。与执行和解有关的意思自治原则应包括三个方面：一是当事人对和解达成的程序阶段的选择权，二是执行和解中权利人对实体权利和程序权利的处分权，三是执行和解协议之达成和履行。

    二、我国民事执行和解制度在实践中存在的问题

    执行和解协议往往是以债权人放弃部分债权为和解条件，其保护债权人的目的无法显现。

    执行和解协议从形式上看，似乎体现了平等自愿、协约自由的精神，但执行和解协议，往往是以债权人放弃部分权利为基础达成的，是债权人无奈的选择。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第207条的规定“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”从此条文可以看出，我国的执行和解协议不具有强制执行力，当事人双方如果不履行和解协议，便只能恢复原裁判文书的执行，这样很难保护债权人的合法权益，反而给了债务人更多的选择机会，债务人不履行和解协议，其利益没有任何的损害，更有甚者，还因此而受益，执行和解协议，实际上成了他们逃避债务的保护伞。

    （一）缺乏法院参与执行和解的法律规定，与司法的实践需要相违背

    根据《中华人民共和国民事诉讼法》第207条的规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章”，以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条第2款“和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或者盖章”。从这些相关的法律中，我们不难发现，在现行的执行法律制度下，对于执行和解协议，法官只是扮演了一个非常消极的“记录”的角色。即不主动参与到执行和解协议的达成过程中来，也不对执行和解协议的内容进行审查，看似好像是对当事人自由处分权的保护，实际中却与司法实践需要相违背。

    在实践中，案件在进入强制执行程序后，当事人，特别是债权人主动向对方寻求和解的愿望并不高。在这种情形下，如果缺乏法院的介入，执行和解协议根本无法达成。对于具体的执行案件中，我们可以发现，执行和解协议的达成，与执行人员的说服教育工作是分不开的。因此，在立法中忽略法院的作用，不允许执行人员实际参与执行和解的规定与司法实践不符，严重阻碍了执行和解制度发挥更大的作用。

    （二）对执行和解协议的次数或期间无任何限制

    执行和解协议达成后，如一方当事人明确表示将不履行和解协议或者在和解协议规定的期限届满前一方当事人还未履行和解协议的，当事人双方是否可以再次达成和解协议？对于这个问题，我国现行法律并未规定，同时也没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过1年的规定。从理论上讲，法律无明文规定，便可行，也就是说，当事人可以不断地推翻原有的和解协议，而不断地达成新的和解协议。这样的话势必造成诸多弊端：一是债务人假借和解协议之名而恶意拖延执行，给对方当事人增加讼累，从而达到其不法目的；二是造成司法资源的浪费，增加法院负担，当事人不断地达成和解后，又不断地不履行和解协议，而法律对此又没有相应的规定及一定得惩罚措施，势必延长了执行期限，导致案件的无法执结。

    （三）救济制度单一且不合理，无法保护债权人利益

    《中华人民共和国民事诉讼法》第207条规定“一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”根据此规定我们可以看出，如果一方当事人不履行和解协议，那么另一方当事人只有一条救济途径，就是向法院申请恢复原判决的执行。该规定在实践中有三点不合理性：一是导致双方当事人的权利义务不平等，虽然法律规定，“一方当事人不履行和解协议的，另一方当事人可以向法院申请恢复原判决的执行。”而在实践中，往往是债务人不履行和解协议，债权人迫于无奈，只能向法院申请恢复原判决的执行。那么，实际上是把拒绝履行和解协议的权利给了债务人一方，致使债权人陷于尴尬的局面。二是违反了诚实信用原则，根据民法上的诚实信用原则的规定，协议双方当事人应当诚实信用，善意履行协议的约定，不履行的一方应当承担相应的民事责任。而根据现有的法律规定，如果一方当事人不履行和解协议，其仅仅只是恢复对原生效法律文书的执行，这显然是对诚实信用原则的一种践踏。三是不利于债权人利益的保护。在双方当事人签署了和解协议后，债务人可以履行和解协议，且其如果不履行和解协议，也仅仅只是恢复对原生效法律文书的执行，致使债务人可以在履行和不履行和解协议之间做选择，甚至使有些债务人利用和解协议来拖延时间，故意逃避执行。

    三、构建及完善我国现行的执行和解制度

    （一）引入执行和解协议审查制度

    实践证明，法院在促成当事人和解中起到了非常大的作用。在执行和解的过程中，执行人员不能置身事外，既要尊重事实，也要提醒、引导、提供法律咨询。和解协议达成后，还应当对执行和解协议的内容进行审查。利用熟悉法律、了解案情和法官身份的优势，积极地加以引导、指导、提供咨询，促使他们订立和解协议。[5]具体来说，法院对执行和解的司法审查，应从以下四个方面进行：

    一是审查执行和解主体是否适格，执行和解的主体主要限于进入执行程序的案件当事人、第三人如果加入执行程序的，要严格审查其主体资格和履约能力，不能提供财产担保或者有效担保的，除申请人明确表示同意外，不能作为执行和解的主体；

    二是审查执行和解当事人的意愿是否真实。在执行和解过程中，一方当事人在与对方当事人进行和解并处分自己的实体权利时，必须是发自内心自愿和真实意思表示，且这种自愿和真实意思表示应当是双方的，而不是单方面的。还应当注意的是，当事人为国有企业、金融机构、公众公司放弃权利的，还应审查是否履行了相关的批准手续；

    三是审查执行和解协议的内容是否合法。执行和解协议的内容不得违法法律、行政法规的禁止性规定，当事人双方不得恶意串通，损害国家、集体、第三人的利益或者违反社会的公共利益；

    四是审查和解协议的可行性。和解协议的内容必须是能够如期履行的，和解协议不能成为逃避债务的工具。
    此外，法官在具体促成和解协议的过程中，必须首先告知执行和解主体在执行和解过程的所享有的权利、所面临的风险及可能承担的法律后果，释明被执行人的履行能力，在充分尊重双方当事人意愿的基础上，通过说服教育。主动引导当事人，促成和解协议的达成；当事人双方达成和解协议后，一般应由3名执行员讨论，并报执行局局长后提请院长或分管院长批准。在和解协议生效后，执行人员应当督促被执行人履行义务。

    （二）确立执行和解的性质，赋予执行和解协议有约定的情况下的强制执行力

    由立法形式予以明确，在执行和解协议中当事人双方可以约定对不履行和解协议的补救措施，当事人可以在执行和解协议书上依据不同的情况分别规定：（1）本和解协议具有强制执行效力；（2）不履行该协议，恢复原生效法律文书的执行；（3）履行和解协议中，发生纠纷，双方可通过诉讼方式解决。如果双方在和解协议中，没有明确约定类似条款，视为“履行和解协议中，发生纠纷，双方可通过诉讼方式解决”。在达成和解协议的过程中，法院应当依据当事人的意愿和按键的实际情况，提示要求当事人，对执行和解协议的执行力和不履行执行和解协议的补救措施做出约定。

    对于第一种情形，和解协议约定“本和解协议具有强制执行效力”。就赋予了执行和解协议具有强制执行力。义务人不履行和解协议，和解协议就成为了新的执行依据。立法确定和解协议的执行力，是履行执行和解协议的法律保障后事后救济，为杜绝利用执行和解协议来逃避债务提供了保障。

    对于第二种情形，和解协议约定“不履行该协议，恢复原生效法律文书的执行”。在不履行和解协议的情形下，恢复对原生效法律文书的执行，有时候更有利于保护债权人的利益，在特定的案件中发挥其积极地作用。

    对于第三种情形，和解协议约定“履行和解协议中，发生纠纷，双方可通过诉讼方式解决”。当事人双方如果选择了这条作为对不履行和解协议的补救措施，实际上就是赋予了和解协议以民事合同的效力。和解协议不履行，既不能恢复原生效法律文书的执行，也不能直接执行和解协议，只能另行起诉，通过诉讼作出裁判后，再执行新的裁判。

    （三）明确规定执行和解的次数和期间

    针对多次达成执行和解协议而导致执行期限不当延长的情况，可以参照执行担保的有关法律规定。限定执行和解协议的时间或者协议履行期间。
 
    注释：
    [1]黄金龙，《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社，2000年版，第262页。
    [2]陈荣宗，《强制执行法》，三民书局。1999年版，第19页。
    [3]［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第221页。
    [4]柳经纬：《意思自治与法律行为制度》，载《华东政法学院学报》2006年第5期，第125页。
    [5]黄宣，《执行法律精要与依据指引》，北京人民出版社，2005年版，第22页。
    参考文献：
    1、谭秋桂：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版。
    2、江伟主编：《民事诉讼法原理》，中国人民大学出版社1999年版。
    3、陈荣宗：《执行和解中若干问题研究》，台湾五南图书出版公司1984年初版。
    4、魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年版。
    5、黄金龙.：《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)实用解析》，中国法制出版社2000年版。
    6、陈荣宗，《强制执行法》，三民书局。1999年版。
    7、黄宣，《执行法律精要与依据指引》，北京人民出版社，2005年版。

    （作者单位：浙江省杭州市滨江区人民法院）