【内容提要】恢复性司法对以惩罚刑为中心的传统刑罚结构进行深刻反思， 树立赔偿和预防观念，关注被害人的需要，注重加害人的回归，促进社区建设，有助于多元主体的参与和社会秩序的修复，是一种面向未来的刑事司法新模式。尽管从理论和现实的角度来看，它还存在着一定的缺陷，但是它所代表的是一种革新的精神和新的法律文化，通过被害人和犯罪人的沟通对话来修复受损的社会关系，对化解矛盾和维护被害人及被告人合法权益具有重要意义，这对我国当前的刑事司法改革有着重要的借鉴意义和参考价值。在对中国恢复性司法解纷运作进行分析后发现，现实语境下要拓展并协调各种作为纠纷解决机制的恢复性司法形式，可能的进路是在不同的刑事案件和不同的刑事诉讼阶段适用不同的解纷机制。

    【关键词】社会管理创新  恢复性司法  解纷运作

    从刑事司法理念变迁的角度看，强大的国家机器施行的惩罚代替了血亲复仇是人类刑罚史上的一次重大进步，但传统司法实现社会正义的基本方式是通过国家报复犯罪者，借以实现所谓的“报应正义”，它强调犯罪是破坏国家利益的行为，并依靠强大的国家代替个人实施有组织地报复，被害人诉求其实被完全淹没在“国家-被告人”为中心的对抗性司法活动中。恢复性司法则不仅仅关注行为的违法性，还关注违法行为所带来的危害后果，其强调对被害人的补偿、被害人和行为人之间的关系修复。为此，在“社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”这“三项重点工作”有序推进的大背景下，兼具矛盾化解功能和创新社会管理方式的“恢复性司法”理论由于其制度理念本身所具有的深厚的“人文主义”色彩而频频被理论界和实务界的专家、学者们广泛关注，特别是运用于未成年犯罪案件中，能有效修复偏差青少年边缘化现象，实现社会的司法和谐。

    一、核心理念：尊重价值与修复价值

    传统的刑事法理论将犯罪界定为“孤立的个人反对统治关系的斗争”，强调对犯罪人的国家追诉主义。这种传统刑事诉讼司法模式是把国家与被告人视为中心，强调发现真相、控制犯罪，强调国家利益的实现以及被告人在正当程序中的权利保护，其核心价值在于通过惩罚犯罪维护社会秩序和校正社会行为规则以体现社会正义。结果是传统刑事司法对预防犯罪的失败，但它却引起了人们对恢复性司法的思考。因为人们认识到单纯依靠刑罚为惩治手段难以有效地承担改造犯罪人的任务，而真正“罪犯”的产生，正是刑事司法领域中许多微妙、具有符号意义的行为起作用的结果。从根本上说，传统刑事司法模式“偷走了矛盾”，剥夺了被害人通过参与诉讼而寻求心理康复和争取经济赔偿的能力。

    恢复性司法正式基于修复受损社会关系考虑，其最大的贡献在于启迪我们在价值层面的思考，其对正义的追求基础价值在于尊重，目标价值在于恢复。尊重会使我们意识到传统刑事司法和恢复性司法之间的差异和联系，尊重也意味着在司法过程中体现各方利益的平衡。恢复性司法凭借修复模式，更多地关注冲突各方因犯罪所受损的利益及其相互关系得到有效恢复，实现了多赢局面的形成，促进了社会的司法和谐。具体而言，尊重被害人表达个人意愿和陈述自己所受创伤的愿望，通过构建一种倾诉和沟通机制来减轻精神上的痛苦；被害人参与司法过程，有效地参与各项实体结论的形成过程，并对司法过程的结果满意，从而吸纳了不满，又塑造了司法公信力；司法的结果有助于弥补损害和承认引发犯罪的原因；相对于犯罪人的重新回归社会而言，被害人其实也有一个再社会化的过程，通过这一过程，被害人和加害人都获得更新近的感觉，并且重新融入社区。

    二、范围界定：实体性条件与程序性条件

    （一）实体性条件——案件类型、适用对象

    1、恢复性司法适用于轻微刑事案件、过失犯罪案件、主观恶性较小案件，不应适用于性质严重的犯罪案件。于志刚教授在其《论刑事和解视角中的犯罪客体价值》一文中写到“仅涉及私人法益的犯罪，哪怕是性质较为严重的犯罪，也应当给予被害人实体处分权，将启动刑事和解的主动权（而非决定权）赋予案件的被害人，在司法机关的审查下决定是否适用刑事和解。 对恢复性司法主要适用于侵犯私人法益的单一客体的轻微的刑事案件，笔者赞同于志刚教授的观点。轻微指的是可能被判处三年以下有期徒刑的案件。在司法实践中，轻微刑事案件也早已有和解的事实存在，所以，在轻微案件中正式规定恢复性司法的适用是非常可行的，在法条中明确“对于可能被判处三年以下有期徒刑的单纯侵犯私人法益的几类案件，在受害人和犯罪人自愿、平等协商的基础上可以适用恢复性司法程序。”当然还应当在法律实施细则中明确规定哪种犯罪是侵犯私人法益的单一客体的案件，让恢复性司法的适用具有法律上的依据。

    过失犯罪的行为人并非蓄意实施犯罪活动，而是由于大意或疏忽造成危害结果，触犯了刑法，如交通肇事、过失致人伤害等。这类案件没有明显的主观恶性，加害方和受害方有坐下来面对面谈话的感情和心理基础，行为人也对自己行为持否定态度，容易得到被害方的谅解， 对于这类案件司法机关理应考虑恢复性司法的适用。而从犯罪人主观方面看，恢复性司法主要适用于犯罪人主观恶性较小的案件。如初犯、偶犯、激情犯、过失犯（前一点已经阐述）、中止犯、胁从犯等。对于累犯、重犯、预谋犯、主观恶性大的犯罪一般不能适用恢复性司法。

    对于性质严重的犯罪案件，由于我国重刑思想浓厚，传统以来一直认为只有用刑罚来对付犯罪才具有正义性，故从目前的实际情况看，纵使只是给受害人提起恢复性司法的主动权而非最后决定权，恢复性司法的弹性程序也会导致他们怀疑刑事司法的公正性，民众的怀疑直接造成对司法权威和正义的伤害；况且，性质较为严重的犯罪本身也就表明行为人的人身危险性大，恢复性司法适用的前提也就是要考虑犯罪人的人身危险性等，纵使只是侵犯了私人法益的犯罪，犯罪人自身应该也比较清楚他所犯之罪的严重性，难保他不因为穷途末路而再侵犯他人。

    2、适用对象上主要针对未成年人和在校青年学生。目前，我国刑事和解或社区矫正制度针对的主要对象是未成年人，这点也是和国际接轨的。而且在校青年学生也可以适用恢复性司法处理模式。这里需要申明的一点是，对在校青年学生适用恢复性司法不意味着对非在校青年和在校青年学生的不平等对待，只是在处理犯罪方式上认为恢复性司法模式集合社区、学校多元力量处理在校青年学生成效会更好。

    （二）程序性条件——适用前提、适用阶段与主持者

    1、适用前提。2000 年7 月联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》第八条规定：“只有在有充分证据指控罪犯和罪犯自由和自愿同意的情况下，才可以使用恢复性司法程序。受害人和罪犯在程序期间可以随时撤回这类同意。协议应自愿达成，并只载列合理而相称的义务。”由此，程序的启动有两个基本条件：一是犯罪事实清楚，证据确实充分；二是双方当事人得知自己有建议适用选择恢复性司法程序的权利时，双方自愿选择这种模式，其中的重要点就是明知和自愿。

    2、适用阶段。恢复性司法程序可以从审查起诉阶段开始。将审查起诉作为初始阶段，是因为检察机关在这个阶段拥有不起诉的权力，包括法定不起诉、证据不足不起诉、酌定不起诉。在审查起诉阶段检察官的自由裁量权是很大的，而且法律对不起诉的救济措施也规定的较为详细，具有可操作性。而且按照我国的刑事司法状况，在审查起诉阶段，案件的证据基本齐全，事实也大概清楚，可以对犯罪嫌疑人的量刑做出基本准确的预测，所以可以启动恢复性司法程序。

    审判阶段，犯罪人已经面临定罪量刑的巨大压力，心理防线也早已突破，有了积极参与恢复计划的诚意。受害人经过一段时间的情绪调整，已经渐渐进入理性认识阶段，对犯罪人的仇视情绪逐渐演变成合理的补偿要求。法院本身就是公平正义的化身，而且法院的程序规则让受害人和犯罪人在“透明”、“平等”、“自愿”的环境下为犯罪人制定赔偿等承担责任的计划，也为受害人提供诉说情感不幸的心理治疗方法和经济补偿的物质弥补方式。

    3、主持者。在审查起诉和审判阶段可以启动恢复性司法，并不是意味着检察院和法院必然作为恢复性司法程序中的主持者而存在。笔者认为，检察院和法院为避免公权力恣意的嫌疑不应该作为主持者，而应该以引导、监督及最终的决定者的身份存在。从各国的恢复性司法实践来看，一般而言，恢复性司法项目的运作都由一名调解者或组织者作为第三方来主持。我国有调解的优良传统，调解制度较为发达。调解作为一种解决纠纷的制度，是我国传统法律文化的重要组成部分。以居委会和村委会为基础的人民调解委员会拥有国家的各种资源支持，具有丰富的调解工作经验，与恢复性司法的调解恢复理念有着天然的契合。恢复性司法应以广泛存在于社区的人民调解组织为依托，从中培养、吸纳具备一定法律素养并熟悉当地文化与社区情况的调解人，启用他们主持恢复性协商会，建立专门的恢复性司法调解机构。

    具体操作上，可把恢复性司法调解机构定位为社会团体，其运作经费以政府购买服务的方式提供，以保持其在刑事司法机构之外的相对独立性与中立性；建立调解人资格与培训及评估制度，定期对调解人进行专业知识的培训、业务的指导和工作情况的检查评估，督促调解人在平息冲突、促成协议、维护公正的同时确保公共利益不受损害。 依靠司法机关之外的社会中立力量主持恢复性司法程序是西方普遍的做法和发展趋势。我国要充分利用本土资源——人民调解来展开恢复性司法程序。人民调解委员会主持恢复性司法程序即能确保恢复性协议的公正性，也能消除司法资源不足与刑事案件日益增多的矛盾，更能基于其亲民和中立的特性得到案件双方的认可。

    三、微观考察：我国现有的恢复性司法形式

    从严格意义上来说，我国尚不存在制度层面的恢复性司法，但在非国家制度的层面，恢复性司法已经出现。社区服务和社区矫治的试点被认为是我国恢复性司法的初步尝试。 但是，我国部分地区目前试行的社会服务和社区矫治缺少被害人与犯罪人沟通对话的平台，被害人的权益受到忽视；且单纯从刑罚执行阶段着手，缺乏判决前解纷主体的介入沟通，被害人对于犯罪人的敌对情绪难以消弭，可能使矫治的效果大打折扣。社区服务和社区矫治体现的是一种单方价值，而不是双方恢复的取向，与恢复性司法旨趣相去甚远。此外，纠纷双方当事人的介入是构成一个完整纠纷解决机制必不可少的要素，故缺乏被害人参加的社会服务和社区矫治不能被称作纠纷解决机制。笔者认为，我国现有的恢复性司法形式中较能体现纠纷解决本质的是刑事诉讼法规定的自诉案件的调解和轻微刑事案件的调解。

    （一）自诉案件的调解

    对自诉案件进行调解的法律依据是最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的相关规定。法官作为自诉案件的调解人，最突出的缺陷是在调解不成功时还要扮演裁判者的角色。其集双重角色于一身的特殊地位容易在调解中，出于尽快解决案件的考虑，以其裁判者的权威向双方当事人施加不当影响，强制性地促成调解协议的达成，违背调解的核心———自愿原则，导致效率对公平的背离。这一缺陷的深层次原因则是，中国法官对自诉案件的调解是一种较为极端的、纵向三角结构的权威模式，恢复性司法的进程从始至终都充斥着权威或强制因素的影响，表现为：调解的前提是要查明事实、分清双方责任，法官主持调解的进行要保证不损害国家、集体和其他公民利益，当事人双方达成了调解协议，法官需制作调解书；如果达不成调解协议，法官不能“久调不判”，应当及时作出判决。可见，法官掌握着整个调解程序的开启、进程和结果。可以推断的是，这一制度中国家权力的过度膨胀使得犯罪人和被害人作为纠纷当事人的主体性受到了极大限制，呈现出司法权力对恢复性司法的严密控制状态。

    （二）轻微刑事案件的调解

    与自诉案件的法官调解相比，笔者所在的德化县人民法院试行的轻微刑事案件委托人民调解应该说是更为典型的恢复性司法形式。此类案件具有偶然和突发的特点，行为人人身危险性相对较小，社会危害性相对较低，与其他刑事案件有较明显区别。针对这类案件，德化县司法局分别与该县公安局、检察院、法院签订了《关于在办理轻微刑事案件中委托人民调解的若干规定（试行） 》等规范性文件，较好地实现了立案侦查、审查起诉阶段委托人民调解委员会进行的调解。据统计，自上述规定试行以来，公安机关共委托调处伤害案件386件，调处成功295件、履行289件，调处成功率76.4%，履行率97.97%，减少了“民转刑”案件的发案率。另悉，当前德化县公安、检察、法院、司法四部门已有意向将恢复性司法模式延伸到轻微刑事案件的诉前、诉中和诉后等各个阶段，形成一套完整的恢复性司法模式。

    这一恢复性司法形式正是契合了人民调解委员会的特殊性质，人民调解委员会作为解纷主体的恢复性司法运作接近横向线性结构的协作模式，人民调解员与犯罪人和被害人相比，并不具有相当权威，当然更无法与代表国家司法权力的法官相比，这一权威性的缺乏在很大程度上决定了其介入恢复性司法的相对消极，比如人民调解员只负责调解纠纷而不管案件的来源及去向；又如不管是直接调解还是间接调解，调解员都会先询问被害人的要求，然后在被害人条件基础上通过三方在场或双方不见面的直接、间接调解促成双方意见的趋同，而一般不会直接提出自己的处理意见。因此，这一试点制度虽然采取的是调解形式，但由于解纷主体权力的有限性使得这种调解更像是协商。

    四、一种可能的进路

    法律作为文化的一部分承载着一定的价值和观念， 然而法律发展国际化的趋势告诉我们人类社会也有着共同的刑事法治理想与追求：由政治刑法走向市民刑法；由强调刑法的实质合理性到强调刑法的形式合理性；从追求刀把子功能到追求对人权的保障；从追求刑法的惩罚性到追求刑法的有效性。 从这一角度看， 恢复性司法无疑带给我们一些有益的启示：国家不应是维护社会秩序的唯一力量；司法应成为犯罪所造成损害的修复者；司法应追求均衡价值和全面正义；犯罪解决途径应多元化。 这些启示值得我们认真思考并进一步借鉴，以用来改进和完善我国的刑事司法体系。但是，法律是文化的一种表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。因此，关于恢复性司法在中国的推行，只能立足国情，寻找契合点，形成适应中国社会发展，解决中国刑事司法实际问题的模式。

    （一）确认并发展中国式的恢复性司法——刑事和解模式

    西方国家通用的恢复性司法虽在我国当前不宜大规模引入， 但可就我国的现状， 逐步发展符合我国国情的中国式恢复性司法。这些年在我国法学界引起广泛讨论、同时在实务界多有推广的刑事和解模式可视为符合我国实际的中国式恢复性司法。

    刑事和解指犯罪发生后，经由调停人出面使被害人与加害人直接商谈，解决刑事纠纷；商谈结果所达成的和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。其目的是恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受的损害以及恢复犯罪人与被害人之间的和睦关系，并使犯罪人改过自新、复归社会。自2006年起， 笔者所在的德化县人民法院在实践中对刑事和解这一模式进行了有益的探索实践， 着重适用于未成年人犯罪案件并取得了一些良好的效果。这表明在通常由国家追诉的刑事诉讼中，也有了合意的空间。事实上，这一模式是立足于我国刑事司法现实而自生自发的一种刑事司法模式，但无论是从其定义、操作方式、还是核心理念来看，都与国外现有的恢复性司法模式有着异曲同工之妙， 可称为中国式的恢复性司法。

    （二）确认并延伸试点层面的恢复性司法——社区矫正制度

    社区矫正是伴随着监狱行刑理念从惩罚报应过渡到矫正复归后才萌生的，其发展和演进反映了现代社会对刑罚及行刑思想的理性探索。在我国，为了顺应现实需要与结合国际先进潮流，2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布《关于开展社区矫正试点工作的通知》（以下简称《通知》）。根据《通知》的界定：“社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”根据《通知》的规定，社区矫正的适用范围主要包括被判处管制、被宣告缓刑、被暂予监外执行、被裁定假释以及被剥夺政治权利并在社会上服刑的五种罪犯。自《通知》发布以来，北京、上海、天津、江苏、浙江、山东等省市已开始了社区矫正的试点。据媒体报道，我国自2009年起，全面试行社区矫正制度。 可以说，社区矫正是行刑社会化的发展，有利于罪犯的再社会。其意义既在于使被矫正者能够在良好的社会环境中接受改造，免受狱内其他罪犯的“交叉感染”，从而提高改造效果，有利于其重新回归社会，也在于更广泛地利用社会资源，降低行刑成本，同时避免被矫正者个人家庭的稳定性遭受太大影响，有利于维护社会的和谐稳定。正因为如此，社区矫正被作为我国司法体制与工作机制改革的重要内容，纳入到司法体制与工作机制改革的整体规划之中。

    但是，对越来越大范围的试点工作，中国人民大学法学院刑法室主任韩玉胜表示了他的担忧：“在立法还没有启动的情况下，试点不宜过多。一些地方的做法有些超前，缺乏法律依据，基层社区矫正机关的合法身份得不到确认，缺乏强制力；更重要的是，法院认定犯罪并处以社区矫正执行的判决权没有法律条文规定，容易滋生腐败。” 因此，可以全面推行实施社区矫正制度，但应完善相关制度。首先，要建设成熟的社区。这需要社会和大多数家庭的支持， 要通过广泛的宣传教育引导广大群众减少歧视， 给社区矫正人员以理解、沟通、尊重和鼓励。其次，重视矫正的监控能力。社区矫正并不是一把万能钥匙，防止因社会和人为因素的变化而导致部分社区服刑人员思想出现反复而重新走上违法犯罪的道路。因此，依法打击暴力犯罪、毒品犯罪、黑社会性质的刑事犯罪等各种犯罪活动，层层落实治安防范责任制，构建预防社区服刑人员重新犯罪工作机制，加强对矫正对象的监督管理，是构建和谐社区的重要保障。再次，重视矫正的方法手段。社区矫正应依法组织“矫正”，加强责任意识、使命意识、服务意识、危机意识和安全意识。着重在提升破解难题上下功夫，在提高矫正工作本领上下功夫，在实施矫正的方法手段上下功夫，使被矫正对象重塑信心，回归社会。最后，完善社区矫正立法。修改《刑法》、《刑事诉讼法》、《监狱法》，制定《社区矫正法》，让社区矫正有合法的“身份”，让矫正工作人员有法可依，具体制定社区矫正使用条件、操作细则，一定程度上限制法官的自由裁量权，让法官的判决使用“社区矫正”这一概念。

    （三）选择并适用未成年人的恢复性司法——司法转处制度

    对于未成年人案件的处理方法， 联合国少年司法最低限度标准规则（北京规则）中形成了一些少年司法的国际标准， 其中对未成年犯适用司法转处正是恢复性司法精神的体现。北京规则第11条对少年司法转处做了专门的规定： 为了防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的消极作用，由警察、检察机关或其他机构不将少年案件提交主管当局正式审判，而转交社区或者其他部门观护的做法。这一做法就是将未成年人努力置于正式的刑事司法程序之外。但这并不意味着放任和纵容，而是需要一系列的制度限制来进行保障，因为虽然未成年人需要特殊保护，而被害人也有得到公正处理的权利。做出司法转处的主体是处理少年犯案件的警察、检察机关或其他机关；司法转处应征得少年、其父母或监护人的同意，而且这一同意必须处于自愿；此种安排决定在执行前还需经主管当局审查。 

    司法转处的适用对象是可能被定罪的青少年，而对于所涉案件可能的刑度范围则没有限制，故此也不排除涉嫌重罪的未成年人。这样的安排是切实地贯彻落实了我国未成年人保护法和预防未成年人犯罪法中的教育、感化、挽救的方针和教育为主、惩罚为辅的原则，避免在青少年的身上打上罪犯的烙印。但在适用转处的过程中要注意一些问题：并非适用所有的未成年人犯罪案件，要对各种可能的因素进行综合的分析和调查，如父母情况、家庭条件、心理问题、生活状况等，只有在能达到完善的监护和社区矫正的情况下才能适用。

    （四）发展并延伸较为成熟的恢复性司法——现行刑事法律中的恢复性因素

    1、实践中扩大缓刑、假释的适用。最高人民法院原院长肖扬在2007年1月全国高级法院院长会议上特别指出： 要重视依法适用非监禁刑罚和运用非刑罚处罚方式。重罪轻判固然不对，轻罪重判一样也是错的。 我国现行刑法第72条、第81条有关缓刑和假释的适用条件是相对较为宽泛的，在刑事审判实践中有很大的发挥空间。扩大缓刑、假释的适用范围，将假释不仅作为对罪犯的一种奖励，更应视为是一种权利，这样一来可以有效避免短期自由刑的种种弊端，有利于犯罪人的改造和复归，同时也顺应了世界刑罚发展的趋势。

    2、实践中扩大刑事调解的适用。根据我国刑事诉讼法第170条、第172条规定： 对告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。这种自诉案件调解的制度在实践中取得了较好的效果。笔者认为，这种有明确法律依据、且在实践中取得较好效果的刑事调解模式在刑事法律实践中值得大力提倡。

    在应对犯罪的道路上，追求正义的人们一直在不懈地反思与探索。随着犯罪形势的日益严峻和人们权利意识的不断增长， 人类社会呼唤科学、民主、文明的刑事司法模式。恢复性司法正是在寻求抚慰、宽容与和解中伸张正义，这是一种妥协，不是正义的妥协，而是妥协的正义。也即是说，在恢复性司法的语境下，正义不是一方战胜另一方，不是正义战胜邪恶，而是双方之间的妥协，只有妥协才能实现正义。虽然，恢复性司法仍然存在着诸多争议，但它以尊重、修复价值作为核心理念，在司法实践中有效修复受损的社会关系，特别是纠正了偏差青少年的边缘化行为，彰显出其独特的价值取向和人文魅力。因此，我们应在充分利用本土资源的基础上， 在现有刑事法律的框架内增加恢复性司法的因素，逐步探索实施适合中国国情的恢复性司法。

    （作者单位：福建省德化县人民法院）