关于本案的定性有两种意见:

　　一种意见认为无论是非法经营卷烟还是非法经营烟花爆竹均是扰乱市场秩序的行为,二者侵犯的客体相同,均破坏了国家对特定商品的专营、专买管理制度,且法定追诉标准也相同,因此可以累计计算非法经营数额。李某的行为构成非法经营罪,非法经营数额为非法经营卷烟和烟花爆竹的总额计人民币63083元。

　　另一种意见认为非法经营罪侵犯的客体是某一种非法经营商品的市场秩序,情节严重的才构成犯罪。非法经营卷烟扰乱的是卷烟的市场秩序,破坏的是国家对卷烟的管理制度;非法经营烟花爆竹扰乱的是烟花爆竹的市场秩序,破坏的是国家对烟花爆竹的管理制度,二者的市场秩序不能混同,两种商品的非法经营数额不应累计计算。本案中,卷烟和烟花爆竹的非法经营数额均未达到五万元的法定追诉标准,因此李某的行为不构成犯罪。

　　笔者同意第二种意见。

　　非法经营罪,是指自然人或者单位,违反国家规定,故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。关于情节严重的认定,《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条已做了详细的规定,针对非法经营食盐、卷烟制品、非法出版物等不同商品规定了不同的追诉标准。根据规定,非法经营烟草专卖品非法经营数额五万元的或者违法所得数额在二万元以上的应予追诉。烟花爆竹属于其他非法经营行为之列,非法经营数额五万元或违法所得数额一万元的应予追诉。从立案追诉标准针对不同商品规定不同的追诉标准,非法经营每种商品达到情节严重的追诉标准是不一样的,非法经营行为是指非法经营某一种商品的行为,非法经营不同商品扰乱的是不同的市场秩序,立法正是基于不同种类商品的特殊性才如此规定的,因此本案中的卷烟和烟花爆竹的数额不应累计计算。

　　非法经营罪不同于盗窃罪,盗窃不同物品,盗窃数额应当累计计算,这是法律明确规定的,不同物品其内含的财产所有权是一样的。非法经营罪则不同,虽然不同非法经营行为均是扰乱市场秩序的行为,但非法经营不同商品扰乱的是不同商品的市场秩序,国家对每一种商品的限制或禁止经营的程度是不同的,在这一点上也说明了国家对不同商品的市场秩序管控是不一样的,因此,这也进一步说明了非法经营不同商品非法经营数额不能累计计算。

　　非法经营罪的犯罪构成也是建立在经营某一种商品的非法经营行为之上的。从非法经营罪的犯罪构成可以看出,判定某一行为是否符合某类非法经营行为,应当从以下三个方面加以界定:首先,该行为是一种经营行为,即发生在生产、经营活动中,存在于经济活动领域中,以营利为目的。其次,该行为非法,即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定,未经有关部门批准进行经营活动。最后,该行为严重扰乱市场秩序。该非法经营行为情节严重,即已达到法定的追诉标准。一般的扰乱市场经济秩序的非法经营行为不构成犯罪。上述三个条件必须同时具备,才能认定某一行为属于此类非法经营行为。本案中,李某未经许可经营卷烟和烟花爆竹的行为均是扰乱市场秩序的非法经营行为,但两种经营行为均未达到情节严重,只是一般的行政违法行为,因此两种行为均不符合非法经营罪的犯罪构成。

　　另外,根据罪刑法定的刑法基本原则,“法无规定不为罪,法无规定不处罚”,在法律和司法解释没有明确规定不同种类的非法经营行为可以累计计算非法经营数额的情况下,非法经营数额便不应累计计算。

　　作者系安徽省明光市检察院副检察长