[案情]

    吴某与李某有仇，吴某为杀李某，在李某的房间里将李某杀死（当时仅李某一人在家），出门时看见李某的摩托车停放在其院子里，顿起犯意，便将李某停放在院子里的摩托车骑走归自己所有。吴某的行为如何定性？

    [分歧]

    本案中的吴某将李某杀死构成故意杀人罪这一点毋庸置疑，但吴某在李某死后将其院里的摩托车骑走归自己所有的行为如何定性却存在两种不同的观点。

    第一种观点认为吴某将李某的摩托车骑走归自己所有的行为构成侵占罪。理由是若认为摩托车原来是李某所有的，但是现在李某已经死亡，既然李某已经死亡，则死人是不可能占有及所有财物的。所以李某死后其财产就成为无人占有的物，吴某的行为就是意图不法所有无人占有的物，吴某的行为只能成立侵占罪。盗窃罪必然要侵犯一个占有权，而死人实际上是没有对物进行占有的，所以吴某只能构成侵占罪。

　　第二种观点认为吴某将李某的摩托车骑走归自己所有的行为构成盗窃罪。理由是如果认为李某既然已经死亡，但是如果行为人取走财物的时间或者地点和原持有人死亡的时间、地点密切联系，那么则推定由死者的亲属占有，所以行为人不法获取的，则按照盗窃罪处理。

    [评析]

    原文作者认为本案被告人吴某的行为构成盗窃罪，笔者对该案的定性不持异议，但认为杀人后另起犯意拿走死者财物的行为一般应定性为侵占罪，特殊场合才定盗窃罪。分析如下：

    杀人后另起犯意拿走死者财物的行为，显然是在两个犯意支配下实施的两个独立的行为，构成数罪。首先在故意杀人犯意支配下实施的故意杀人行为构成故意杀人罪没有异议，但后一个犯意支配下实施的行为构成何罪，有较大争议。有人认为是侵占罪，还有人认为是盗窃罪，甚至有人认为是抢劫罪。笔者认为，该定何罪关键是要看被害人死亡后，财物所有权的归属问题和财物实际占有（或实际控制）的问题。从民法学的角度上看，一旦财物所有人死亡，继承关系就开始发生。有继承人的，财物的所有权就转移给继承人；没有继承人的，则国家成为该财产的所有权人。因此，被害人死亡后，其生前所有的财物并不因为其死亡而成为无主物。解决了财物的归属问题后我们再来分析下实际占有或控制的问题。有人认为，被害人死亡后仍然保持对其财物的占有，也即持有继续存在。稍有点生活常识的人都知道，只有自然人才能对物进行占有，死人没有意识何谈占有。因此，毫无疑问，被害人死亡后肯定就丧失了对该物的占有或控制。既然被害人丧失了对财物的占有或控制，那么被害人死亡后该物是处于谁的占有或控制之下呢？有人认为，被害人死亡之后，该物的实际占有就转移给继承人，也即继承人成为该物的实际占有人或控制人。笔者认为，虽然被害人死亡后继承人取得了该物的所有权，但这并不等于继承人实际占有或控制了该物。因此，如果不是在住宅等继承人可掌控的场合，继承人往往是不能实际占有或控制死者财物的，也即不能成为财物的实际占有或控制者。既然被害人和继承人都没有实际控制和占有该物（甚至继承人都不知道该物的存在），那么就不符合盗窃罪的构成要件。也有人认为，一般情况下被害人死亡后该财物转而处于加害人的持有中，也即此时加害人成为财物的实际占有或控制人。笔者对此观点表示赞同，因为被害人死亡后事实上丧失了对物的占有和控制，在继承人取得占有或控制之前，加害人一旦拿走死者的财物就成为该物的实际占有人或控制人，如果拒不归还的可构成侵占罪。因此，一般情况下，杀人后另起犯意取财行为应以侵占罪定罪处罚。

    但是，不是所有杀人后另起犯意拿走死者财物的行为都定侵占罪。还要看具体场合，比如在死者家里杀死被害人后拿走死者财物的情况就应定盗窃罪。因为，死者住宅里的财物不仅是在死者的控制之下，而且还处于共同生活的其他家庭成员的控制之下，属共同控制或占有。被害人死亡后虽然丧失了对物的控制和占有，但该财物仍在家庭成员的控制之下。行为人杀死被害人后的取财行为符合盗窃罪秘密窃取的特征，应以盗窃罪定罪处罚。本案中吴某杀死李某后将死者停放在院子里的摩托车骑走的行为，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。

    对于杀人后另起犯意拿走死者财物行为的定性问题，笔者认为，要具体问题具体分析，不能一概而论。定盗窃罪还是侵占罪，关键是考虑两个因素，一是看取财之时财物是处于何人的控制之下，二是财物处于何种场所。在住宅内杀人后的取财行为定盗窃罪，其他情况下一般定侵占罪。