陈某因染上毒瘾，无经济来源，遂萌生盗开出租车作为抵押来骗取钱财的念头。于是某日，陈某以秘密方式，将停放在路边的出租车开走，后以该车作抵押，骗取某轮胎店主3500元。

    【分歧】

    本案中陈某的行为如何定性？

    第一种观点认为，陈某的行为构成诈骗罪。

    第二种观点认为，陈某的行为构成盗窃罪、诈骗罪，应予数罪并罚。

    【评析】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    从犯罪构成要件分析，本案中陈某的主观上具有非法占有他人汽车的故意，并采取秘密手段窃取，符合盗窃罪的构成要件。此外，陈某在处理赃车时，采用虚构事实或者隐瞒汽车来源的真相，将车抵押，骗取他人钱财，行为符合诈骗罪构成要件。陈某分别实施了盗窃出租车，并以车骗钱的行为，这是一种刑法理论上典型的牵连犯罪形态。

    根据最高人民法院1997年11月4日制定的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第3项“为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚”的规定，陈的行为已构成盗窃罪和诈骗罪，应予数罪并罚。