【案情】

    余某欲杀李某，某日恰逢李某来余某家作客，余某暗抓砒霜置于茶杯，欲毒死李某，不料错抓白糖，李某未死。数日后，李某又至余某家中，余某再次暗抓砒霜欲毒死李某，但是包裹砒霜的纸包由于保管不善被打散，毒药所剩无几，余某只好将残留于纸张折痕中的毒药微粒倒入李某的茶杯，由于毒药的剂量极微，李某毫无察觉，依然未死。对于余某的行为该如何定性?

  【分歧】

    余某实施了两次杀李某的行为，第一次是错抓白糖，第二次是砒霜的剂量远远不够，在这种情况下对于余某的行为如何处理有两种不同的观点。

    第一种观点认为余某的第一个行为属于手段不能犯得未遂，其第二个行为依然是手段不能犯得未遂。对于余某最后按照一个故意杀人罪的未遂从重处罚。

    第二种观点认为余某两次杀李某的行为都属于无罪，因为余某的两次杀人行为都没有危害结果的出现，甚至连有危害结果出现的危险也没有，所以对于余某应该按照无罪来处理。

  【评析】

    原文作者赞同第二种观点，即余某应该按照无罪来处理。笔者认为，余某属于典型的不能犯未遂，其构成故意杀人罪。理由如下：

    犯罪未遂按照是否实行终了为标准分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂，但在我国理论界还有一种划分，即按照实际能否达到既遂状态划分为能犯未遂和不能犯未遂。确立了不能犯未遂的概念，并认为能犯未遂与不能犯未遂的分类对量刑有一定意义，对不能犯未遂一般应较能犯未遂从轻处罚。

    能犯的未遂，指有实际可能达到既遂的未遂。不能犯未遂指实际不可能达成既遂的未遂。在不能犯未遂内部，中国刑法理论主要将之又区分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂两种表现形式。工具不能犯的未遂：如使用失效的农药或者假农药(本人不知是假的)投毒杀人的；误用哑弹炸人的；在铁道上放不足以颠覆列车的障碍破坏交通工具、交通设施的等等。（2）对象不能犯的未遂：如盗开无钱的保险柜的；把赝品无人作真品窃取的；误把尸体当作活人杀害的；误把男人做女人实施强奸行为的；误把动物当人枪杀等。不能犯的未遂，从主观方面讲，往往是由于事实认识错误造成的，从犯罪过程的形态上讲，行为人因为认识错误这种意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂。

    余某错抓白糖和使用剂量极微的毒药杀人都属于典型的工具（手段、方法）不能犯未遂，应当认定构成故意杀人罪未遂。