案情介绍：犯罪嫌疑人张某系某国有石油企业油气集输公司卸油工，负责该公司缷油车辆安全检查、设施日常维护保养、站内各种设施（包括原油）看守和保管工作。社会闲散人员王某、李某主动联系张某要求提供方便，并提出盗窃原油销赃后给予张某1万元报酬。2010年7月至2011年1月间，王某、李某在犯罪嫌疑人张某值班时间内秘密进入该公司缷油站，采取抽取缷油车内原油的方式盗窃原油。经物价部门价格认证中心鉴定，涉案原油价值人民币5余元，事后犯罪嫌疑人张某分得1万元。

    分歧意见：本案中，就犯罪嫌疑人张某、王某和李某的行为构成何罪存在四种不同的观点：

    第一种意见认为，张某、王某和李某的行为构成职务侵占罪，属于共同犯罪。其理由如下：

    依据我国刑法第271条之规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大的行为。本案中，犯罪嫌疑人张某身份如何确定是正确定罪量刑的重要基础。张某是国有石油企业油气集输公司的缷油工，其工人身份不应认定为国家工作人员。王某、李某伙同犯罪嫌疑人张某，利用张某保管公司财物的职务便利，采取秘密窃取的手段，将公司财物占为己有，数额较大，其行为完全符合职务侵占罪的主客观构成要件，构成职务侵占罪。依据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》第2条之规定，无特殊身份的王某和李某，利用犯罪嫌疑人张某的职务便利，共同将该公司财物非法占为己有，成立职务侵占罪的共同犯罪。综上所述，张某、王某和李某的行为应当以职务侵占罪的共同犯罪追究刑事责任。

    第二种观点主张，张某、王某和李某的行为构成盗窃罪，系共同犯罪。其主要依据是：

    （一）根据我国刑法264之规定，盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。职务侵占罪与盗窃罪二罪区分的关键在于犯罪主体不同：职务侵占罪是特殊主体犯罪，其主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。相比而言，盗窃罪是一般主体犯罪，即年满16周岁都可成为本罪的犯罪主体。职务侵占罪和盗窃罪从行为方式来看，二罪无本质区别，均可以秘密窃取的方式取得财物。盗窃罪的行为方式同时也可能成为职务侵占罪的行为方式。但是，刑法规制犯罪的目的在于控制、预防犯罪和有效的打击犯罪，做到真正的罚当其罪、罪刑相统一。从刑法的规定来看，盗窃罪的法定刑重于职务侵占罪的法定刑，盗窃罪是重罪。虽然本案中的张某系公司的缷油工，其职责是原油的看守和保管工作，可以成立职务侵占罪的主体，但是如果按照职务侵占罪的共同犯罪来处理此案，很难做到罪刑相适应，也无法打击此类犯罪分子的嚣张气焰。如果依照盗窃罪处理此案，则可以做到罪行相适应。

    （二）最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条的规定：公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。此条款虽然是针对公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员共同犯罪情况进行的专门规定，但是对于公司、企业或者其他单位中的工作人员与一般行为人相互勾结的案件同样具有借鉴意义。本案中的犯罪嫌疑人张某是单位工作人员，为特殊主体，王某和李某为一般主体，双方相互勾结进行盗窃的行为如何定性就要分析三人在共同犯罪中所起的作用。纵观本案，王某和李某是整个犯罪的组织者、策划者和实行者，在共同犯罪中所起的作用大，应该按照王某和李某构成的犯罪来处理此案。三人以非法占有为目的，秘密窃取价值人民币5 万余元的原油，其行为完全符合盗窃罪的主客观构成要件，因此，对犯罪嫌疑人张某、王某和李某应当与以盗窃罪的共犯追究刑事责任。

    第三种意见认为，犯罪嫌疑人张某的行为构成职务侵占罪，王某和李某的行为成立盗窃罪的共同犯罪，对于三人应当分别定罪处罚。犯罪嫌疑人张某以非法占有为目的，利用缷油工保管公司财物的职务便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第271条第1款，构成职务侵占罪。根据案件事实，张某、王某与李某三人虽然客观上有共同盗窃原油并且出卖的行为，但主观上三人并无事前的具体预谋，无共同的犯罪故意，很难认定为共同犯罪。行为人王某与李某在实施盗窃原油的行为之时，不过是利用了张某工作上的看护原油便利条件。二人事后的给予张某的1万元，只能看做是一种好处费，而不能视为三人事先预谋、事后分赃的证据。张某、王某与李某的行为分开单独进行评价，不仅符合我国刑法的规定，而且能够做到罪刑相统一。因此，张某的行为单独构成职务侵占罪，王某和李某的行为成立盗窃罪的共同犯罪。

    第四种观点认为，犯罪嫌疑人张某、王某和李某的行为成立贪污罪的共同犯罪。持此种意见的同志认为：根据我国刑法第382条第3款的规定，行为人与国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论，即非国家工作人员可以成为贪污罪的主体。本案的犯罪嫌疑人张某、王某和李某相互勾结，利用张某职务上的便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，应当以贪污罪定罪处罚。

    笔者观点：笔者同意第四种观点，具体理由如下：

    （一）犯罪嫌疑人张某、王某和李某的行为不构成职务侵占罪。贪污行为也是一种职务侵占行为，从客观行为方式上很难将两罪区别开来。贪污罪和职务侵占罪区分的关键在于犯罪主体方面——是否为国家工作人员。职务侵占罪的主体必须是非国有性质的公司、企业等单位中担任一定职务或者因工作需要而主管、经营、管理、经手财物的不具有国家工作人员身份的人员。而贪污罪的主体原则上是国家工作人员，包括：在国家机关中从事公务的人员，在国家机关之外的国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关以及其他国有单位委派到国有单位从事公务的人员等。本案的犯罪嫌疑人张某，系某国有石油企业油气集输公司卸油工，具有国家工作人员身份。张某在日常工作中负责该公司缷油车辆安全检查、设施日常维护保养、站内各种设施（包括原油）看守和保管工作。

    （二）最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释 》第1条规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与国家工作人员勾结，共同非法占有公共财物的行为，必须利用了国家工作人员的职务便利，如何界定职务上的便利，对于正确处理此案至关重要。认定是否利用职务之便，职务是基础，张某职务的设置与赋予应当是经过一定的组织形式，经过单位正式任命和委派的。从本案的事实来看，该公司对缷油工有明确的管理制度，责权明确。张某是该公司的缷油工，公司正式赋予其有主管、经管或经手本单位财物的权力，其利用工作上便利窃得公司财物的行为，属于“利用职务上便利”。本案中的犯罪嫌疑人王某和李某成功盗窃原油，正是利用了犯罪嫌疑人张某职务上的便利——卸油工看管、经手、管理原油的便利条件。

    （三）犯罪嫌疑人张某、王某和李某的行为构成盗窃罪的观点违背法理且于法无据。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条的规定是专门针对不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员共同犯罪情况的司法解释，持此观点的同志类推适用该条规定违背最基本的刑法理论。因此，不能对犯罪嫌疑人张某、王某和李某应当与以盗窃罪的共犯追究刑事责任。

    （四）犯罪嫌疑人张某、王某和李某的行为分别定罪处罚的观点缺乏事实依据。共同实行犯罪的故意，应当从认识因素和意志因素两个方面来进行考查。纵观本案，从认识因素上看，王某与李某盗窃原油之前联系犯罪嫌疑人张某，说明犯罪意图及实施犯罪的计划安排，使上述三犯罪嫌疑人对所要实施的犯罪有共同的明确认识，同时也认识到自己将与他人共同实施犯罪。从意志因素上看，三犯罪嫌疑人互相愿意与他人共同实施犯罪。因此三人存在共同的犯罪故意，应当按照共同犯罪来进行处理，而不是分别定罪处理。

    综上所述，犯罪嫌疑人张某、王某和李某的行为成立贪污罪的共同犯罪。

    （作者单位：河北省唐海县人民法院)