内容提要：尸检是确诊死因的“金标准”，行尸检足以确定死因，从而确定患者的死亡结果与诊疗行为之间是否存在因果关系。但是，目前只有《医疗事故处理条例》第十八条对尸检制度作出了规定，而该条也只是原则性条款，存在明显的缺陷之处。本文通过对相关制度的分析、比较，从审判实践的角度出发，着眼于解决以下两个问题：一是尸检应由谁提出？二是若未行尸检导致鉴定不能的，由谁来承担责任？最后，针对医疗尸检制度的法律空白，提出建立医疗损害强制尸检制度的建议。

    法官在审理医疗损害责任纠纷案件时是非常依赖于医疗司法鉴定的。由于医疗行为具有较强的专业性，故法院确定医疗行为是否存在过错及该过错行为与医疗损害后果之间有无因果关系的主要判断来自于医学专家的鉴定。[1]因此，法官在审理医疗纠纷案件时，莫不求助于鉴定。[2]那么，在未行尸检的医疗损害责任纠纷案件中，当鉴定机构作出“因未行尸检，死亡原因难以认定，该案不具备鉴定条件”，或“无法作出鉴定结论”、“不予受理”，或“中止鉴定”之类的结论时，法官该如何对诊疗行为与患者死亡结果之间是否具有因果关系作出认定？谁来为未行尸检而造成无法鉴定的后果负责？法官又当如何判定责任，依法妥善处理赔偿纠纷？

    一、尸检是确诊死因的“金标准”——从案例谈起

    2007年1月14日，患者潘某在昆明医学院第一附属医院治疗后出现不适，经抢救无效死亡。次日，死者弟弟在尸检通知书上签字确认不同意尸检。原告诉至法院后，经鉴定，认为昆明医学院第一附属医院为患者提供的医疗服务行为符合医疗原则与规范，不存在过失。但因死者未行尸检，不能确定致死的原因。一审法院采信了鉴定结论，认为患者死亡后，患者家属拒绝尸检造成不能确定死因，也就不能确定死亡后果与医院的诊疗行为之间是否存在因果关系，责任应由原告承担，故判决驳回原告的诉讼请求。原告不服提出上诉，二审法院维持了原判决。[3]

    从前述案例可见尸检对确定死因的重要性。在对193例法医病理尸检的研究表明，在进行了尸检的152例案例，查明死因者139例，确切查明死因率为91%。未发现明确死因者13例，主要是因尸体腐败、解剖不系统。有41例未行尸检，根据送检的病历及相关检查资料，18例无法确定死因，仅23例可确定倾向性死因，且由于未行尸检，无法判断与实际死因是否相符。[4]通过尸检，查明死因，能够为司法鉴定提供有力的科学证据。因此，尸检是明确诊断、确诊死因的“金标准”，受到国内外医学界的高度重视。[5]

    二、《医疗事故处理条例》第十八条的两个明显缺陷

现行法律中尚未出台关于尸检的相关规定，法规中，只有《医疗事故处理条例》第十八条对此问题有所涉及，该条规定：（第一款）患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。（第三款）医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。*分析可知，该条存在两个明显缺陷。

    缺陷一：未明确医疗机构负有告知尸检义务

    《医疗事故处理条例》第十八条只能说是原则性条款，只是明确了进行尸检的前提和尸检时间，并没有规定在医患双方不能确定死因或者一方对死因有异议时，应当由谁提出尸检的问题。实践中，原告方常以“医方未告知要进行尸检”为由进行抗辩，而法院也以医疗机构“未告知患者家属可行尸检以明确死因，造成鉴定过程中对于死者的真实死亡原因存在争议，被告亦有过错”为由判决医疗机构承担赔偿责任。[6]但是，即使医疗机构告知患方可以要求尸检，若未明确告知患方进行尸检的理由和必要性，法院还是会认为未行尸检的责任不应由患方承担。[7]可见，医疗机构的告知义务不仅仅是简单地告知死者近亲属可以进行尸检，更应将告知尸检的重要性作为不可或缺的内容。法院将告知义务责之医疗机构，但医疗机构是否应对未履行尸检告知义务而负赔偿责任，仍是值得探讨的问题。

    缺陷二：未明确若双方对死因无争议而处理尸体后，又因未行尸检造成无法鉴定时应如何承担责任。

    《医疗事故处理条例》第十八条也没有解决这一问题：若患者死亡后，初期医患双方未发生争议，未对医院的临床诊断死因提出异议，待处理尸体后，赔偿权利人诉至法院要求赔偿，但因未行尸检，鉴定机构以死者死因不明为由无法作出鉴定，此时，医患双方应如何承担责任？在曹某与新野县第二人民医院一案中，患者死亡后，原、被告双方对死亡原因均无异议，故原告方将尸体进行了埋葬。但是，当原告方诉至法院要求医院负赔偿责任时，鉴定机构医学会以“因未行尸检，死亡原因难以确定”为由中止了医疗事故鉴定。一二审法院均认为，原告方未要求尸检，导致死亡原因无法确定，具有一定的过错，因此原告方自负一定的责任。[8]该判决是值得商榷的，既然适用举证责任倒置规则，则应由医院举证证明不存在因果关系，现医院举证不能，就应承担赔偿责任，现法院以原告方处理了尸体为由判定原告方承担一定的责任是欠妥的。

    三、侵权责任法实施前后的制度比较与影响

    （一）未行尸检也可获赔偿——举证责任倒置规则的结果

    《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第四条第一款第八项规定医疗损害赔偿纠纷适用举证责任倒置规则以来，该规则已深入人心。第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”如果医疗机构未完成举证，只要没有拒绝尸检的情形，医疗机构就应承担赔偿责任。在金钟贵等与昆明医学院第二附属医院上诉案中，一审法院采信了被告提供的一份证据，认定被告已经履行了尸检告知义务，未行尸检是因为原告方不同意尸检造成的。但是，二审法院否定了该份证据，认定被告未完成对医疗过失行为与患者死亡结果之间不存在因果关系的举证，从而判决被告承担赔偿责任。[9]

    （二）原告举证因果关系——侵权责任法确定的新规则

    《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”从而确立了一般医疗损害责任纠纷案件适用过错责任的原则。该条删除了侵权责任法草案中公布的举证责任倒置条款，但也未对因果关系作出直接规定，以致有观点认为医疗损害举证责任倒置条款在侵权责任法实施后仍然有效，这种观点是错误的。《民法通则》和《侵权责任法》虽然没有对因果关系作出直接规定，但在司法实践中，因果关系的重要性从来没有动摇过。[10]本条规定的患者在诊疗活动中受到的损害，指的就是与医疗机构及其医务人员的过错有因果关系的损害。[11]因此，一般医疗损害责任纠纷案件的赔偿权利人应举证证明侵权责任的四个构成要件：一、医疗机构、医务人员存在过错；二、医疗机构、医务人员实施了诊疗行为；三、患者遭受损害；四、诊疗行为与损害结果之间存在因果关系。可见，赔偿权利人要证明诊疗行为与损害结果之间存在因果关系，就必须自行提出尸检，明确死因，才利于医疗司法鉴定的顺利进行，以便完成举证责任。

    （三）未行尸检医疗损害责任案件的审判应对

    侵权责任法规定的过错原则要求赔偿权利人举证证明诊疗行为与损害结果之间存在因果关系，但是，基于各种原因，未行尸检的案件还是时有进入诉讼，而鉴定机构以未行尸检为由无法鉴定，导致赔偿权利人无法完成因果关系的举证。那么，我们在审判时当如何处理呢？

    1、必须坚持的原则——无因果关系即驳回原告的诉讼请求

    杨立新教授认为，医疗损害责任举证责任没有规定举证责任缓和规则，是侵权责任法的不足之处。[12]因此，专家在《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿（草案）》第一百零二条中建议建立因果关系的举证责任缓和规则，该条规定：患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。于2010年7月1日起施行的浙江省高级人民法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》第7条更是将因果关系的举证责任分配给医疗机构，该条只是要求赔偿权利人提供医疗机构的诊疗行为为过错的初步证据，而由医疗机构举证诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系、没有过错。但是，侵权责任法第五十四条规定的损害是具有因果关系的损害，若在司法解释中确立举证责任缓和规则具有违反法律之嫌。于2010年11月18日起施行的北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第8条即明确规定赔偿权利人对诊疗行为与损害结果之间存在因果关系承担相应的举证责任。因此，若赔偿权利人因未行尸检导致本方举证不能，法院即应判决驳回原告的诉讼请求。

    2、可以的妥协——只对无争议的临床诊断死因进行鉴定

    存在这样的现象，当死亡事件发生后，医患双方在初期对临床诊断的死因均无异议，所以双方均未提出尸检。但待处理尸体后，一旦诉至法院，受委托的鉴定机构则要求提供尸检报告，最终的结果是无法鉴定。通过对尸检查明的死因与临床诊断的死因是否一致的研究表明，临床诊断的误诊率为20%-35%左右，[13]尸检的重要性可想而知。但医患双方均不提出尸检，就应视为双方认同临床诊断死因。因此，为妥善处理纠纷，法院可以委托对双方认同的临床诊断死因为鉴定依据，改革以往的委托事项，转为委托鉴定机构鉴定患者的临床诊断死因与医疗机构的诊疗行为之间是否存在因果关系。只要临床诊断死因与患者死亡有因果关系，法院即判令医疗机构承担赔偿责任。

    3、合理划分责任——正确适用过失相抵原则

    根据在死亡中作用的不同，一般可将死因分为主要死因、直接死因、诱因、辅助死因、合并死因。从责任大小的程度来划分，可分为完全责任、主要责任、同等责任、次要责任以及无责任。因此，有观点建议，结合诊疗行为在损害后果中的原因力，将因果关系、责任程度及参与度大致分为：直接因果关系，全部责任（参与度100%）；直接因果关系，主要责任（参与度75%左右）；临界型因果关系，同等责任（参与度45%～55%）；间接因果关系，次要责任，诱发因素（参与度25%左右）；间接因果关系，次要责任，辅助因素（参与度10%左右）；无因果关系，无责任（参与度0%）。[14]因此，只要具有侵权责任法规定的不承担责任或减轻责任的情形，法官即应适用过失相抵原则，充分考虑造成死亡后果的原因力，酌情认定医疗机构的民事责任。

    四、建立医疗损害强制尸检制度的立法建议

    建立医疗损害强制尸检制度，旨在要求医疗机构、死者近亲属主动要求进行尸检，以便查明死因，及时有效地解决纠纷，防止矛盾加剧。首先，根据侵权责任法的规定确定赔偿权利人负有因果关系的举证责任。其次，明确未行尸检的，应以临床诊断死因作为鉴定依据。因临床诊断死因的误诊率为30%左右，如此规定，有利于促使医疗机构、死者近亲属主动要求进行尸检。最后，要防范医疗机构逃避责任。因未行尸检，但医疗机构违反临床诊断死因的书写规范，造成无法查明临床诊断死因的，推定医疗机构的诊疗行为与患者死亡的损害结果之间存在因果关系。试拟条款如下：

    1.建立医疗损害强制尸检制度

    患者就医后死亡的，医疗机构、死者近亲属认为死因不明的，应当进行尸检；任何一方不得以不知需进行尸检为由而主张免责或减轻责任。

    2.赔偿权利人举证因果关系

若通过诉讼要求赔偿的，赔偿权利人应举证证明医疗机构的诊疗行为与患者死亡的损害结果之间存在因果关系。若赔偿权利人无法证明因果关系的，应承担不利的诉讼后果。

    3.以临床诊断死因为鉴定依据

若尸体未进行尸检，除医患双方对死因达成一致意见外，医疗司法鉴定应以临床诊断死因作为鉴定依据。

    4.医疗机构负尸检告知义务

医疗机构应当告知死者近亲属可以要求进行尸检及尸检的重要性，医疗机构不知患者死亡的除外。若医疗机构未履行尸检告知义务，视为认可临床诊断死因。

    5.因死者近亲属一方的原因未进行尸检的，视为认可临床诊断死因。

因死者近亲属一方的原因未进行尸检，导致无法查明死因的，则应以临床诊断死因作为鉴定依据，以此来鉴定诊疗行为与损害结果之间是否存在因果关系。

    6.若不要求尸检，视为认可临床诊断死因。

若医疗机构、死者近亲属不要求进行尸检的，视为医疗机构、死者近亲属认可临床诊断的死因。

    7.确立临床诊断死因的书写规范

临床诊断认定有多个死因的，只要其中一个临床诊断死因与诊疗行为之间无因果关系，且医疗机构的诊疗行为具有过错，推定该过错与患者死亡的损害结果之间存在因果关系。

    8.推定具有因果关系

因未行尸检，而医疗机构又违反相关医疗规范，造成无法查明临床诊断死因的，推定医疗机构的诊疗行为具有过错且该过错行为与患者死亡的损害结果之间存在因果关系。

    注释：

    [1] (2011)沪二中民一(民)终字第1285号曾某某与上海交通大学医学院附属新华医院医疗损害责任纠纷上诉案民事判决书，案例来源于中国审判法律应用支持系统数据库。

    [2] 参见林萍章：《由实证研究看两岸医疗过失刑事责任》，载《金陵法律评论》2010年秋季卷，第22页。

    [3] 参见(2009)昆民三终字第383号潘树生等与昆明医学院第一附属医院医疗损害赔偿纠纷上诉案民事判决书，案例来源于中国审判法律应用支持系统数据库。

    [4] 参见张岑岑，许光亚等：《193 例医疗纠纷案例的法医病理学分析》，载《华西医学》2010年第25卷第4期，第741—742页。

    [5] 朱素敏、唐任宽等：《147 例儿童临床诊断与尸检病理诊断的对比性研究》，载《重庆医科大学学报》2010年第35卷第5期，第750页。

    * 第二款：尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。

    [6] 参见（2004）泉民一初字第1987号马红霞等与徐州市第六人民医院医疗损害赔偿纠纷案民事判决书，案例来源于中国审判法律应用支持系统数据库。

    [7] 参见李凯彦、刘永前：《浅谈侵权责任法对医疗纠纷诉讼规则之影响》，载《中国卫生法制》2011年1月第19卷第1期，第50页。

    [8] 参见(2009)南民一终字第191号曹某与新野县第二人民医院医疗损害赔偿纠纷上诉案民事判决书，案例来源于中国审判法律应用支持系统数据库。

    [9] 参见（2007）昆民三终字第578号金钟贵等与昆明医学院第二附属医院人身损害赔偿纠纷上诉案民事判决书，案例来源于中国审判法律应用支持系统数据库。

    [10] 奚晓明主编：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第387页。

    [11] 全国人大常委会法制工作委员会编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第280页。

    [12] 参见杨立新：《侵权责任法改革医疗损害责任制度的成功与不足》，载《中国人民大学学报》2010年第4期，第12页。

    [13] 参见朱素敏、唐任宽等：《147 例儿童临床诊断与尸检病理诊断的对比性研究》，载《重庆医科大学学报》2010年第35卷第5期，第752页。

    [14] 程亦斌、迟少宇：《医疗纠纷的法医学鉴定程序》，载《中国司法鉴定》2006年第4期，第36—37页。

    （作者单位：江西省石城县人民法院）