劳动关系作为最基本的社会关系，其状况是社会是否和谐的晴雨表。我国在构建和谐社会的过程中，党和政府高度重视劳动者的合法权益是否得到有效的保护。2011年2月25日出台的《刑法修正案（八）》在第四十一条中明确将恶意欠薪行为纳入刑法的规制范围，为保障我国劳动者合法权益提供了一个坚强的后盾。本文围绕恶意欠薪行为入罪的必要性、构成要件及实践中存在的诸多问题进行探讨，希望能够引起更多学者的关注。

　　一、恶意欠薪行为入罪的必要性分析

　　《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称“《修正案（八）》”）首次将恶意欠薪行为纳入了刑法规制的范围。对于该做法，研究中存在不同的认识：一种观点认为，恶意欠薪的情况比较复杂，如果将其规定为犯罪，刑事案件和民事案件的界限难以划清，可能会出现打击面过宽的情况，建议还是用民事法律来规范这类行为，将行政、民事法律手段用尽、用好。清华大学张明楷教授认为：首先，将“在履行劳动合同、劳务合同中，恶意拖欠他人工资薪酬”的行为，独立定罪，缺乏合理性。“恶意”是一种价值要素，可能出现完全不同的评价。另外，拖欠他人工资薪酬，只是一种不履行债务的行为。在现代社会中，不履行债务的行为多种多样，单纯将恶意拖欠他人工资薪酬的行为规定为犯罪，会形成以下处罚不公平的局面：不履行其他债务，数额再大、恶意再深的，也不成立犯罪；而拖欠他人工资薪酬的，只要出于恶意，就成立犯罪。另一种观点认为增加该罪确有必要。理由包括：（一）这类行为具有严重的社会危害性，严重侵犯劳动者的合法权益，常常导致群体事件的发生，社会影响极坏。（二）该行为是严重违反法律、法规的违法行为，且屡禁不止，行政手段比较单一，缺乏刚性，难以解决，给予刑事处罚，会起到威慑作用。（三）规定给予刑事处罚是关注民生，保护民生的具体体现，有利于社会和谐。

　　笔者赞成后者的观点，理由在于：

　　首先，从原因上分析，立法者在考虑是否将某一行为纳入刑罚时，其首要考虑的因素在于该行为是否具有严重的社会危害性，即是否具有犯罪化的必要。那么，具体到本文所讨论的恶意欠薪行为，其社会危害性则主要表现在以下两点：第一，恶意欠薪行为容易激化社会矛盾，威胁社会秩序。从表面上看，恶意欠薪行为的侵害的法益仅是劳动者的财产权，但进一步分析，我们不难看出，该行为侵害的法益并不仅仅是劳动者的合法权益，还包括社会的整体秩序。因为当被拖欠劳动报酬的劳动者的数量达到一定数目时，社会矛盾极易被激化，进而影响整个社会的稳定和秩序。第二，恶意欠薪行为违反了诚实信用原则，若不加以规制，将劣化社会整体的信用水平。

　　其次，从功能上考虑，将恶意欠薪行为予以犯罪化处理并动用刑罚这一最严厉的制裁措施进行规诫，毫无疑问是具有有效性的。从刑罚的功能角度来分析，主要包括：鉴别、威慑、改造等功能。立法者通过立法活动将恶意欠薪行为纳入到刑法规制范围之内，使可能犯罪人因为认识到自己实施的行为所具有的严重社会危害性而自觉地控制自己的行为，并且基于对刑罚残酷性的畏惧而不敢实施自己意欲实施的行为，从而避免刑罚这一最大的“恶”。因此，恶意欠薪行为的犯罪化对于遏制、威慑潜在犯罪人犯罪以及对已经犯罪之人的再犯可能性降低到最小的程度，充分体现了刑罚的有效性。

　　总之，根据刑法立法原则，只有当道德底线、民事处罚，行政处罚等社会规范都不足以制止或约束某一社会不良行为时，将其纳入刑法规定上升为违法行为就是必然与合理的。刑法作为最严厉的社会规范，把恶意欠薪纳入刑法规范，无疑会有效遏制恶意欠薪这一不良社会行为，会起到积极的社会警示与惩戒作用。

　　二、恶意欠薪罪之构成要件

　　通过阅读《刑法修正案（八）》第四十一条规定，我们对于本罪的构成要件认识如下：（一）主体要件

　　本罪的主体包括自然人和单位，即任何具有逃避支付、拒不支付劳动报酬情节的自然人和单位均可构成。如此规定的现实意义在于不仅解决了存在劳动关系的劳动者被拖欠劳动报酬的情形，还解决了个体雇佣保姆、临时雇工等实际生活中大量存在的情形。

　　（二）主观要件

　　通过阅读条文，我们可清晰地了解到本罪的主观方面为故意，不能为过失，具体包括直接故意与间接故意。在刑法理论中，犯罪故意具有特定内容，具体表现为对自己实施的危害行为及其危害结果的认识与希望或放任态度。直接故意是指行为人明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态。间接故意则是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并放任此种危害结果的发生。具体到本罪上而言，本罪中的直接故意是指在雇主具有支付能力的情况下，明知应当给付雇员劳动报酬却不予给付或者延迟给付，且雇主的该种行为将严重侵犯雇员的合法权益。基于上述认识其仍采取转移、隐匿财产等方法以期达到逃避支付劳动者的劳动报酬的目的。本罪中的间接故意是指在雇主具有支付能力的情况下，明知自己应当支付劳动报酬而不支付的行为。以种行为将可能严重侵犯雇员的合法权益，对于该危害结果是否发生，雇主的主观心态是听之任之，即不发生也不懊悔，发生也不违背本意。在此种主观态度下，雇主也就不会想方设法、积极追求或者努力阻止特定危害结果的发生。诚然，任何事情都是具有风险的，市场经济也不例外。假若雇主的确因某种客观原因，如不可归咎于本人的意外事件的发生、生产亏损等原因致使雇主不具备支付劳动报酬的能力时，将排除其主观故意。

　　（三）客观要件

　　本罪的客观要件包含三个方面的内容：一是行为要求：雇主以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付，即“能为而不为”；二是数量要求：拒绝支付的劳动报酬数额较大；三是前置程序要求：经政府有关部门责令支付，仍不支付。在此，就涉及到如何理解“劳动报酬”一词。在《刑法修正案（八）内容解读》一文中，全国人大常委会刑法室副主任黄太云提出，本规定所称的劳动报酬是指劳动者按照劳动合同法的规定应得的劳动收入，其范围包括工资、但不限于工资。在劳动部于1995年8月4日颁布的《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》当中第三节第55条规定：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖，国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。”根据上述规定，毫无疑问，奖金、津贴等属于劳动报酬的范畴。关于如何看待社会保险的问题，如果用人单位拒不支付劳动者应由企业承担的社会保险是否应该认定此罪。社会保险是对劳动者未来利益的一种保护，虽然企业有违反规定未交保险的行为，因《刑法修正案（八）》中使用的劳动报酬一词，社会保险已经超出了劳动报酬的范畴，不适宜做扩大解释，拖欠社会保险的情况不应当入罪。至于我们在使用的过程中，针对规定当中出现的“数额较大”、“政府有关部门”以及“责令”等词语该如何理解，官方至今未做出权威的解释。

　　（四）客体

　　在前文论述规制的必要性时，已经提及本罪侵犯的法益并不是单一的客体，其主要包括两方面内容：一是劳动者获得劳动报酬的权利；二是社会的整体秩序。虽然行为人的恶意欠薪行为确实侵犯了劳动者的财产权，但从更深一层的角度上说，劳动者拿不到应得的劳动报酬，其主要的危害后果是社会主义市场的经济秩序。

　　三、本罪在司法实践中存在的问题及对策

　　（一）“数额较大”难把握

　　在本罪的条文中，明确地规定了本罪成立的量罪要素，即“数额较大”。刑法最为最严厉的惩罚方式，做出这样要求是必要合理的。但是，在相关司法解释尚未出台之际，何为“数额较大”，目前尚无定论。至于有关媒体在报道中提到，2011年11月，最高人民法院已经出台《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》。该征求意见稿中对“拒不支付劳动报酬罪”的成立条件进行了细化，其中对“数额较大”细化为：“拒不支付单个劳动者的劳动报酬数额在5000元至3万元以上的；拒不支付多个劳动者的劳动报酬数额累计在5万元至30万元以上的。同时还规定，各地可根据本地经济社会发展情况，在上述数额幅度内确定本地执行标准。”关于该报道内容的真实性，以及当中所提及的司法解释征求意见稿是否真的存在，本文暂不讨论，但可以明确的是该报道的价值性是毋庸置疑的。笔者认为，针对“数额较大”做出的司法解释，必须具备一定的前瞻性，需要保持很多年，因此对欠薪数额不应规定得过于详细。随着经济的发展，货币的不断贬值，假若现在规定得过于详细，几年之后将丧失其合理性，所以在具体细化的过程中应该考虑到时间和地区的跨度。我们可以综合每个城市的情况，以劳动行政部门发布的上一年度社会平均工资作为依据，达到三个月总额，即为达到数额较大。

　　（二）“政府有关部门”及责令方式的范围不明确

　　在法条中，只是笼统地说了政府有关部门，具体包括哪些部门并未明确。有人认为其仅仅指代劳动行政部门，即各级劳动监察大队；有人认为其不仅包括劳动行政部门，还应包括各级劳动争议仲裁委员会。笔者认为“政府有关部门”应当包括三类：一是劳动行政部门，即各级劳动监察大队；二是各级劳动争议仲裁委员会；三是各级人民法院。至于政府有关部门责令的方式应当包括哪些，也同样存在诸多看法。有人认为必须是书面通知，有人认为口头或书面通知皆可。笔者认为，关于责令方式的具体范围，应严格限制在书面通知的范围，具体包括劳动行政部门向用人单位送达行政处理决定书、各级争议仲裁委员会向用人单位送达劳动争议仲裁决定书以及各级人民法院向用人单位送达的民事判决书、支付令。以上文书的内容在于认定或责令用人单位应当支付或应当限期支付劳动者的劳动报酬。

　　（三）“支付能力”的证明责任难

　　本罪成立的前提是雇主有能力支付，即具有履行能力。对于该规定，我们不难理解，是立法者有意为之，是为了避免处罚范围过大问题的出现。但同时，我们就会面临另外一个问题，即如何证明雇主具有支付能力。虽然我们从理论上很容易判断“有能力支付而拒付”的恶意与“无能力难以支付”的善意二者之间的区别，但是要在实践中判断并证明出具体属于哪种情形却是不容易的。另外，关于证明主体的确定问题，我们知道，一般情况下，刑事案件的侦查权主要在公安机关，逃避支付、拒不支付劳动报酬罪的侦查权自然也在公安机关。但有人提出这样的观点，其认为假若要求公诉机关承担“雇主具有支付劳动报酬的能力”的证明责任，将导致公安机关的工作量激增，因此，本罪中该能力的证明责任应归属于劳动行政部门或者被欠薪者。笔者并不赞同这样的观点，因为不论是劳动行政部门还是被欠薪者，他们都是不具有侦查权，而且用工作量的激增来作为驳斥的理由，显然是站不住脚的。既然无法承担，还要将此种责任强加其上，不免有些强人所难。因此，雇主是否具有支付能力的证明责任主体依然是公安机关。

　　（四）“严重后果”的判断标准不统一

　　“严重后果”一词是我国刑法条文中经常使用的法律术语，因其语意迷糊致使司法实践中判断标准不统一。通过阅读条文，我们不难发现，本罪同样存在此问题。那么，何种危害后果才可称为本罪的严重后果，即发生何种危害后果才足以达到本罪描述中的严重后果。因被拖欠工资导致其他经营活动难以继续维持造成巨大财产损失；因被拖欠工资造成家庭生活困难；因被拖欠工资而自杀；因被拖欠工资而无钱医治进而导致被拖欠者或者家人残疾或死亡；因被拖欠工资造成其它后果的。在上述列举的情形中，哪些情形属于“严重后果”所包含的情形，目前理论与实践界都没有一个统一的答案。因此，笔者认为，为尽早地结束混乱局面，最高人民法院应加快出台相关的司法解释，以解开众人心中的困惑，让该规定的适用达到更好的法律效果与社会效果。

　　四、结语

　　综上所述，刑法作为社会控制的最后一道防线，具有终极性和不可替代性，其最大的严厉性是毋庸置疑的。但抱着“刑法万能”的观念不放，而意图将遏制恶意欠薪行为寄希望于刑罚的威吓和制裁，显然是不合时宜的。有效预防恶意欠薪除了动用最严厉的刑事制裁外，还有赖于拓宽劳动者的维权渠道、降低劳动者的维权成本、增强劳动者的维权意识、完善社会保障制度、呼唤社会诚信的复归以及营造公平公正的司法环境。

    （作者单位：安徽省天长市法院）