关键词：执行程序 诉讼程序 执行权  审判权

    正文：

    执行工作改革如火如荼，强制执行立法也在紧锣密鼓地进行，执行理论的研究正呈现着百家争鸣的态势。这一切意味着执行已经开始从幕后走向前台，从附属走向独立。但执行独立于诉讼、独立于审判的理论远未成熟，对执行工作改革盖棺定论也为时尚早。继续积极研究探索执行独立理论，以避免执行改革实践和执行立法“沙上建塔”，有着重要的现实意义。

    一、执行程序从诉讼程序中独立出来，符合事物的发展规律，是人类法律制度进步的标志。“以史为镜可以知兴替”，在历史的纵坐标上观察事物发展的轨迹，探讨其中的规律，预测未来的趋势，从而认识事物发展的必然性和必要性，比起用一些现象或实例来证明事物的实存性或现实性，更为精确，更为可靠。

    （一）执行附属于诉讼的历史发展阶段，产生了广义的诉讼概念，此时执行活动是诉讼活动的一个阶段。诉者，谓有冤抑之事而陈告也；讼者，谓有争论之事而陈告也，争罪曰狱，争财曰讼，诉讼一词合用最早为元代《大元通治》诉讼篇。从诉讼一词的产生可以看出，提起诉讼的动因在于当事人对是否犯罪、是否享有民事权利存在异议，而提请国家有权机关判断裁决，诉讼的本意即请求裁决。随着社会历史的发展，诉讼的含义也在逐渐演化。到近现代，诉讼通常是指“司法机关及诉讼参与人为解决案件所进行的活动”。①诉讼成为有关法律内容得以具体实施的必要形式，在理解上逐渐趋同于“程序”一词的含义。《中国大百科全书. 法学》中称“有关诉讼手续的法律为程序法，又称诉讼法”，在这一思想框架下，诉讼与程序之间划上了等号，诉讼法学也就成为研究程序的法学。执行既然也是一种法律程序，在进行立法时，就当然地被融汇到诉讼法中。如德、法、日在执行法修订前，以及我国的现行法律，均将强制执行法并入民事诉讼法，编定为混合法典。法院的执行行为当然地成为诉讼行为。在这一历史阶段，执行根据比较单一，诉讼是解决民事争议的主要手段。从诉讼行为的完整性分析，解决私权争议的程序应当是：起诉——审判——执行，这是一个完整的链条，一环套一环，一个程序紧接一个程序，诉讼最终能否实现维持私法秩序，保障权利的目的，取决于链条之间能否紧密的衔接以及有序地运作，缺少任何一个环节，诉讼这架机器都不能正常运行。因此，执行程序作为实现权利的一个阶段，也理所当然地被纳入到诉讼中来。

    （二）执行独立于诉讼的发展阶段，产生了狭义诉讼概念，此时执行活动非诉讼活动。二十世纪中叶，随着社会分工的日益细化，私权保护的确认私权和实现私权的两个阶段也逐渐被分化开来。人们开始关注执行与诉讼之间的差别。

    1、贯穿诉讼活动始终的诉权与当事人在执行中的权利结构不同。在我国法学理论上比较认同诉权是当事人因纠纷请求国家救济的一种权利，分为程序意义上的起诉权和实体意义上的胜诉权，起诉权是前提，没有起诉权也就没有胜诉权，但实体权利存否不影响起诉权的行使。当事人在执行中的权利也有程序上的权利与实体上的权利之分，有学者将程序上的权利称为执行申请权，实体上的权利称为执行实现权，（2）在执行程序中，只有存在实体上的权利，才能行使程序上的权利，从而启动执行程序，实体权利是程序权利的前提，没有实体权利就没有程序权利，程序权与实体权的关系与诉权中二者的关系恰好相反。

    2、诉讼程序的基本原则与执行程序原则不同。如果执行与诉讼是主从关系，民事诉讼的基本原则应当适用执行程序。民事诉讼强调法官在证据认定上是自由心证，在自由心证的基础上自由裁量，注重调解在解决纠纷中的作用；而执行因当事人的权利已经法律程序确认，义务人只有无条件履行的义务，所以执行中不存在自由心证以及自由裁量，执行人员也不应当主动调解。执行除不适用诉讼中的这几项原则外，其自身还有自己独特的原则，保护债务人生存原则及穷尽执行措施原则。（3）（关于原则问题在下文中详细论述）。鉴于诉讼原则与执行原则既有共性又有特性，台湾强制执行法对执行原则就做了这样的规定：民事诉讼法为确定私权之程序法，强制执行法则为实现私权之程序法，两者关系密切，除强制执行法有规定外，准用民事诉讼法之规定。(4)

    3、执行根据种类增多，诉讼程序不再是执行程序的必然前提。随着纠纷解决机制的健全，诉讼失去了解决民事纷争的垄断地位。比如准司法程序的仲裁裁决、强制执行力的公正债权文书等等，都具有终局性，并成为强制执行的根据，执行与诉讼已经没有必然的联系。

    正是由于执行与诉讼之间存在一定的差别，各国在立法实践中，开始采纳狭义诉讼概念理论，把强制执行从民事诉讼法中独立出来，如日本1979年颁布民事执行法，法国1991年颁布民事执行程序法。执行程序从附属于诉讼程序到独立，可以将其称为大诉讼观到小诉讼观，广义诉讼到狭义诉讼的过渡。“法律应当稳定，但不是静止不变”，如果从发展的观点看，诉讼内涵与外延的发展变化是符合历史规律的；从社会学的观点看，明晰的社会分工以及由此产生的层次合理递进的多元化权力分配结构，是社会高效运行的基础，(5)因此，执行从诉讼中独立出来是社会分工细化的结果，也是社会发展之必然。

    二、执行与审判内在属性之不同，决定了执行必然独立于审判自成一体。执行和审判的概念均是从权力行使者的角度进行的界定，因此二者具有一定的可比性。由于审判与执行在私权保障上存在内在的统一性，对二者的关系，于是就有着这样的认识：“审判程序是执行程序的前提”、“民事执行是民事审判的继续和保障”、“没有审判程序就没有执行程序”等。科学地界定执行与审判之间的关系，对强制执行立法有着重要的意义。

    （一）执行与审判关系的发展历程表明，执行独立于审判是历史发展趋势。在法产生之前，民众的私权依靠自力救济，“债权人为强制债务人还债，可使用各种收回债务的例行手段”，这种例行手段常常与暴力为武。随着国家权力的不断扩大，为摆脱社会的无政府状态，公力救济开始涉足私权领域，但在奴隶社会，公力救济还仅仅表现在裁判程序，裁判后的执行仍然由当事人自行执行。如《汉莫拉比法典》规定，法院判决在特定场合，不由法院执行，而是由受害者及其家属和有关人员依照立法的规定直接处理。封建专制王朝建立后，国家权力日益壮大，开始禁止执行私权的自力救济，而把审判权与执行权规定由国家机关统一行使。最初，审判与执行并不分离，而由同一法官审判并执行。随着民众人权意识的不断觉醒，人们对法官自审自执案件产生不满，以及社会分工的日益细化等因素，审判与执行开始走向分立。在立法上各国开始制订单独的执行法（如德国、日本、中华民国等），在司法实践上，设立不同于法官职权的执行法官或者执达官。如法国1993年设立执行法官，执行法官是专门处理执行争议的法官，凡涉及执行方面的争议，均由执行法官管辖，这是一种排他性的专属管辖，其他所有的法官都应当依职权提出自己无管辖权，执行法官是独任法官，被称为唯一的法官。(6)具体负责强制执行行动的是司法执达员。“我国民事强制执行权也经历了行政司法合作、审执合一、审执分离和独立执行的渐进过程”(7)。自此，在大多数国家，执行与审判从合一走向分立。

    （二）执行与审判的任务和目的各不相同。

    1、关于任务。审判既裁决，是指法院在诉讼案件中对有关各方之间的权利分配问题作出有拘束力的裁判。审判的任务是确认私权。而强制执行是依债权人的申请，由执行机关运用国家公权力，实现执行依据确定的权利义务的程序，根本任务是实现已经法律程序确认的私权。 执行阶段当事人对权利义务不存在争议，权利义务关系相对稳定，非需要裁决事项，也无需听证程序。执行的任务从仅仅为审判提供保障到为权利人实现权利提供保障，其范围是一个逐渐扩展的过程。在解决纠纷机制尚不健全的年代里，诉讼是重要的纠纷解决途径，这时审判为首要环节，执行为最后环节，执行是审判的保障，执行权是实现审判职能的一种辅助性权利。近年来，随着解决私权纷争的非诉讼渠道的多样化，人们开始对诉讼这种带有很大不确定性的代价昂贵的纠纷解决方式产生不满，更为灵活的公正与仲裁程序受到广泛青睐，并在预防纠纷和解决纠纷中发挥着重要作用，非诉讼法律文书的执行逐渐增多。执行根据的多样性使执行与审判失去了对应关系，即审判并不意味着执行的跟随，执行也不必然以审判作为前提。执行的任务更加直接明了，就是为权利人实现私权提供合法救济渠道。

    2、关于目的。审判的目的是通过法律的适用，以维护社会公共秩序为宗旨，促使当事人的权利义务处于一种相对稳定状态，并以裁决的形式使法处于一种亚安定态势。因此审判的首要目的是维护社会秩序，次要目的是保护当事人权利。而执行是通过执行行为，使相对稳定的权利义务关系过渡到绝对稳定，彻底实现法的安定。因此，执行的首要目的是实现权利，并以此牵连实现维护社会秩序的目的。

    （三）执行程序与审判程序的基本原则不同。中立消极、自由裁量以及注重调解是审判阶段应当坚持的重要原则，但这几个重要原则不完全适用于执行程序。

    1、关于消极中立原则。在执行程序中，法官虽然也是居中地位，但消极的程度与审判程序有所不同。审判中法官（除法定情形外）不能依职权主动调查收集证据，不能主动采取保全措施，但执行人员应当主动调查义务人的资产状况，主动采取查封、扣押、搜查等强制执行措施，因此，执行行为较审判行为具有更重的职权主义色彩，执行的消极是相对的，是当事人主义与职权主义并重的。

    2、关于自由裁量原则。在执行中，纠纷已经裁决，通常情况下不存在裁决的情况。如果存在子争议纠纷，需要进行裁决，此时的裁决与法官的自由裁量有着本质的区别。比如实体法对私营企业的投资人对私营企业的债务承担无限连带责任作了明确规定，执行时才能裁定追加投资人为被执行人。如果实体法没有明确规定，执行法官不能依照立法本意、立法目的进行裁决。执行的裁决不是自由的，不能依照良知和理性作决断，必须在实体法规定的框架内进行。现在理论界有人提出，执行程序中不应当对实体问题进行裁决，认为追加第三人时，由于第三人不能参加诉讼，不能提出于己有利的诉讼资料，就直接承担于己不利的判决结果，司法容易偏离公正的轨道。根据科斯定理：“在一个零交易的成本世界里，不论如何选择法律配置资源，交易能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律”。执行如果绝对地禁止对实体的裁决，不符合诉讼经济原则。尤其是从现历史阶段看，程序非经济已经成为世界性的普遍问题，绝大多数国家面临诉讼迟延、诉讼成本高企问题。(8)执行中涉及实体裁决时，一律中止执行，移送审判机构进行审理，漫长的诉讼只会使正义更加迟到。从我国司法实践看，在执行程序对实体法明确规定的问题进行裁决，能够快速地实现权利人的权利。虽然，实体问题的裁决存在侵害当事人权利的可能，但我们不能因噎废食，只要合理构建执行裁决程序和执行救济程序，保证程序的阳光透明，当事人的权利同样能够得到保障。

    3、关于调解原则。在执行程序中，既然当事人的权利义务已经确定，债务人按照执行名义履行法定义务是必需的，也就没有对已经确定权利义务再组织调解，进行新一轮权利分配的必要。因此，执行中适用调解，是对国家公权力强制性的变相否定，只会弱化执行名义的强制执行力，故而执行程序无调解。执行和解不同于执行调解，和解是当事人之间自发的、独立进行的一种行为，是权利人对自身实体权利的处分行为，执行机关并不介入到和解活动中，这与调解有着根本的差别。

    4、执行除不适用或不完全适用上述原则外，其还有自身独特的原则。一是保障债务人生存原则。在审判中，法官只需要根据事实和法律进行裁决，没有理由考虑债务人的偿债能力和生存现状。但执行不同，由于执行行为有可能直接导致债务人失去赖以生存的生活资料和生产资料，而“生存权是公民的基本人权，高于作为普通权利的债权，当保护申请人的债权与保护被执行人的基本生存权发生冲突时，应以不侵犯公民的生存权为必要限度”。(9)二是穷尽强制措施原则。虽然强制执行是为权利人实现债权提供合法救济渠道，不是为债权实现提供保障，在执行中，执行人员仍有义务用尽各种强制执行措施，最大限度地实现权利；如果强制措施用尽后仍不能实现债权，可以依法终结执行程序。穷尽强制措施原则，能够增强当事人在民事活动中的风险防范意识，并保证执行人员忠诚地履行法定义务。

    （三）执行与审判的内在价值取向不同。由于审判是对私权的纷争进行确权，无论分配实体权利还是程序权利，都更加注重公正。“只有在追求公正和有利于实现公正的情况下，司法效率才值得追求。离开公正的目标追求效率是危险的。可以为公正牺牲效率，绝不允许为效率而牺牲公正”。(10)而执行是为权利人实现私权，实现权利则更加强调效率，只有高效率的执行，才能迅速实现权利义务关系和法彻底稳定的目的。“迅速、经济是民事执行追求的有效价值目标”。(11)同时在效率的基础上，兼顾公平正义。正是由于审判和执行二者内在价值上的不同，有人主张“民事诉讼，为使两造当事人各尽攻击防御之能事，以期裁判之公平，故采取当事人平等主义。强制执行，当事人之权利义务，也已确定，为迅速实现债权人之权利，自应偏重债权人权利之保护，不宜使债务人与债权人处于同等之地位，采用当事人不平等主义”。(12)虽然这一学说尚未得到一致认可，但执行与审判追求的内在价值目标之不同，理论界已经取得共识。

    （四）执行权与审判权同属司法权，二者分工不同，共同担负实现司法权功能的任务。司法权是相对于立法权、行政权界定的法律概念，其来源于孟德斯鸠的三权分立学说。因此，司法权在功能上除定分止讼外，还要平衡和制约立法权和行政权。(13)执行权是司法权，还是司法权吸收行政权，亦或是行政权，近几年理论界争论得比较多。

    1、执行权是一种司法权。关于司法自身的含义存在多种不同的观点，笔者比较赞同“司法的发展型内涵”说，“司法既是一个以审判为核心、结构清晰、内容确定、层次分明的开放性体系，又是一个处于不断发展中的概念。…….司法的核心是比较确定的，它是以法院、法官为主体的对各种案件的审判活动。司法的外围则不那么明确，甚至是不明确。”(14)司法的外围包括准司法程序的活动以及围绕审判和准司法程序而开展的参与、执行管理、服务、教育和宣传等“涉诉”性活动。从司法的核心以及外围内容可以看出，司法权最根本的两个特性就是中立性和终局性，中立性可以保证公正的裁判，从而实现法律的公平与正义；终局性能够树立法律的权威，为国家管理法治化提供前提条件。分析执行权是否是司法权，关键要看执行权是否具备司法权的特性。执行权来源于国家公权力，而非当事人的委托，这是理论界比较统一的认识。执行主体居于当事人之间，不代表任何一方的利益，为保证公平，须对双方的权利予以同等保护，因而必须是中立的；执行中的裁决、执行强制措施的采取等不能通过其他途径再救济，因而是终局的。执行权具有司法权的两个显著特性，也就“构成一项司法权”。(15)如果将司法权仅仅理解为审判权，不包括执行权，那么“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动行动，故可断言，司法部门既无强制，又无意志，而只有判断，而且为实施判断亦须借助于行政部门的力量”，(16)那么，司法权又有什么资格与强大的行政权抗衡？“一个法律制度，如果没有可强制实施的惩罚手段，就会被证明无力限制非合作的、反社会的和犯罪的因素，从而就不能实现其在维护秩序与正义的基本功能”（博登海默）。司法权既然产生于权力制衡，就必须赋予其与行政权一样强大的国家强制力，这种强制力就是强制执行权。

    2、执行权不具有行政权属性。执行权具有司法权和行政权双重性质，或者执行权是司法权吸收行政权的观点，在我国实务界被普遍认可，并在这一认识基础上，进行了执行工作改革。支持执行权具有行政权属性的人士认为：“执行工作，大部分是非裁决性的操作性的工作，例如调查被执行人的财产、送达有关法律文书、指令协助执行单位进行协助执行、公告、督促被执行人履行义务等等”，这些行为具有单方性、主动性、命令性、强制性，因此“这些工作中所体现的职权不是司法权，而是行政权”。(17)如果上述理由成立，是否可以推论：审判程序中的送达、依职权进行的调查以及依职权进行的诉讼保全等行为是否也是法院在行使行政权呢？事实上，这种观点只看到了执行权与行政权外在形式上的一致性，没有透彻地分析其实质问题。行政权与司法权的概念源于三权分立，是从权力制衡的角度对国家权力进行的分解，司法权制衡于行政权的一个重要途径，就是对具体行政行为的诉讼审查。因此，行政权一个最根本的属性就是具有可诉性。而执行权运行中的行为都是终局的，不具有可诉性。而且从表面看执行权具有单方性、主动性等特点，但这种单方性、主动性与行政权的单方性、主动性有着本质的区别。执行权的行使必须有赖于权利人之申请执行，当事人对程序权利和实体权利的放弃，又直接制约着执行权的具体运用，因此，执行中的单方性和主动性只是相对的，是有前提条件的。行政权的行使是为国家管理事务，权力行使程序的启动和终结，不为管理相对人的意志所左右，这种单方性和主动性是绝对的，不需要任何前提条件。从上述分析中可以看出，执行权只是一种司法权，执行程序中涉及的事务性工作并不具有行政权属性。

    “事物的本质决定事物的存在方式”，执行权与审判权在目的、任务、原则以及价值诸多方面存在差别，因而执行应当独立于审判存在。分立并不等于对立，在分立的基础上，执行与审判在私权保护过程中又有着内在的一致性。尤其是以诉讼作为解决纠纷手段时，其一致性就更为明显：审判是确认私权，为权利保护的首要阶段，执行是实现私权，为权利保护的最后阶段。审判为执行提供执行依据，执行为审判提供强制力保障（此外，执行对其他非诉讼程序提供同等的强制力保障）。执行权与审判权作为司法权的组成部分，发挥各自不同的作用，共同实现司法权定分止讼和权力制衡的功能。“也正因为民事执行制度发挥着强制实现生效裁判的作用，才使国家的裁判制度具有威信和威慑力，从而建立起人们对法律制度的信赖”。

    参考书目

   （1）《新编法学词典》498页

   （2）谭秋桂《民事执行原理研究》

   （3）童兆洪《民事强制执行新论》

   （4）杨与龄《强制执行法新论》

    (5)康宝奇《对我国司法改革的透析和思考》

    (6)《法国强制执行程序法（外国法典译丛）》

    (7)葛行军《民事强制执行权之我见》

    (8)徐 昕《程序经济比较研究》

    (9)童兆洪《民事强制执行新论》

    (10)王卫国《社会冲突与司法公正》

    (11)杨荣新、谭秋桂《执行改革与强制执行立法》

    (12)杨与龄《强制执行法新论》

    (13)藤虎《司法的变迁》

    (14)韩波《法院与法院体制改革》3页

    (15)葛行军《民事强制执行权之我见》

    (16)约翰.汉密尔顿《联邦党人文集》

    (17)张根大《强制执行权研究》

    （作者单位：黑龙江省鹤岗市中级人民法院）