关键词：两岸；互涉犯罪；管辖；应对

    台湾的法律延续了晚清变法和民国立法的传统，是在中华法系基础上引进英美法系、大陆法系后建立起来的系统的司法制度。我国大陆在新中国建国初期，废止了国民政府时期的《六法全书》，以废止反动旧法统为由全部打碎了晚清变法、孙中山先生临时约法等原半个多世纪积累的一些司法制度。台湾和大陆之间，在法律制度上存在较多的差别，法律制度上的差别诱发法律适用上的差异。随着两岸关系的日益融洽，经贸往来增多必然导致人口流动的增加，由此，两岸互涉犯罪问题将不可避免。在惩治互涉犯罪中，管辖又是入门关。确定的管辖，不但是启动后续刑事诉讼程序的前凑，更能体现司法制度的效益。从两岸关系的历史与前瞻看，两岸司法的协调是和谐关系的重要基石。

    一、两岸刑事诉讼管辖的区别

    （一）我国台湾地区的刑事诉讼管辖制度

    根据我国台湾地区《刑事诉讼法》第二章《法院之管辖》的规定，台湾地区的刑事诉讼管辖制度可分为法定管辖与裁定管辖两大类。

    1、法定管辖

    法定管辖是指法院直接依照法律抽象的划分标准所取得之管辖，完全取决于法律规定本身。为将与其他法院之间有牵连的案件的管辖相区别，法定管辖又可分为固有管辖与牵连管辖。

    固有管辖涵括事物管辖与土地管辖，法院因事务管辖与土地管辖而取得对某一案件的管辖权。事物管辖，又称事务管辖，是指依照刑事案件的性质或轻重定第一审之管辖法院。 依照台湾的法律，“内乱”、“外患”、“妨害国交”罪等重罪则以高等法院为第一审之管辖法院。事物管辖，解决了不同级别法院之间的管辖第一审刑事案件的问题。同级法院之间案件的管辖，则由土地管辖来确定。台湾地区《刑事诉讼法》第五条规定：“案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管辖。”犯罪的即犯罪事实发生的、行为地或结果地。事物管辖与土地管辖有明显区别，享有事物管辖权的法院自始至终皆享有事物管辖权，而土地管辖遵循管辖恒定的原则，以“起诉时”为准，土地管辖权在案件起诉时即定之。为解决多个法院同时拥有土地管辖权或事物管辖权的问题，台湾法律规定了竞合管辖制度，在多个法院拥有管辖权时，原则上依照优先原则由先受理法院审判，例外时由共同上级法院裁定由后受理之法院审判。“同一案件系属于有管辖权之数法院者，由系属在先之法院审判之。但经共同之直接上级法院裁定，亦得由系属在后之法院审判。”

    牵连管辖，又称合并管辖，以案件与案件之间存在特殊的关联性关系为前提，是从诉讼经济和节省诉讼资源的角度出发，针对不同案件之间存在特殊的关联性，而确定管辖权的制度。台湾地区《刑事诉讼法》第六条规定：“数同级法院管辖之案件相牵连者，得合并由其中一法院管辖。前项情形，如各案件已系属于数法院者，经各该法院之同意，得以裁定将其案移件送于一法院合并审判之；有不同意者，由共同之直接上级法院裁定之。不同级法院管辖之案件相牵连者，得合并由其上级法院管辖。已系属于下级法院者，其上级法院得以裁定命其移送上级法院合并审判。”台湾地区《刑事诉讼法》第七条专门规定了相牵连案件的情形：“一人犯数罪者。数人共犯一罪或数罪者。数人同时在同一处所各别犯罪者。犯与本罪有关系之藏匿人犯、湮灭证据、伪证、赃物各罪者。”

    2、裁定管辖

    裁定管辖，是指法院基于一个特别裁定的具体划分而取得之管辖。 在台湾地区，绝大多数案件都是法定管辖的案件，因为管辖的法理基础是法定法官原则，裁定管辖只是作为极其例外的情况，实务上很少运用。裁定管辖分为指定管辖与移转管辖两种。

    指定管辖，是在管辖权之积极冲突、消极冲突或权限不明的状况时，由直接上级法院以裁定指定该案件之管辖法院，是对竞合管辖的一种补充。 台湾地区《刑事诉讼法》第九条规定：“有左列情形之一者，由直接上级法院以裁定指定该案件之管辖法院：一　数法院于管辖权有争议者。二　有管辖权之法院经确定裁判为无管辖权，而无他法院管辖该案件者。三　因管辖区域境界不明，致不能辨别有管辖权之法院者。案件不能依前项及第五条之规定，定其管辖法院者，由最高法院以裁定指定管辖法院。”

    移转管辖，是指在例外情形下，有管辖权之法院“不能”或“不宜”由该管辖法院审判，进而由直接上级法院，以裁定将案件移转于其管辖区域内于原法院同级之他法院，直接上级法院不能行使审判权时，则由再上级法院为裁定。 “移转管辖，通常是从“有”到“无”，即将案件由原有事物及土地管辖之法院移转至本有事物管辖但无土地管辖之同级法院。” 台湾地区《刑事诉讼法》第十条规定：“有左列情形之一者，由直接上级法院，以裁定将案件移转于其管辖区域内与原法院同级之他法院：一　有管辖权之法院因法律或事实不能行使审判权者。二　因特别情形由有管辖权之法院审判，恐影响公安或难期公平者。直接上级法院不能行使审判权时，前项裁定由再上级法院为之。”

    （二）我国大陆的刑事诉讼管辖制度

    我国刑事诉讼中的管辖，是指公安机关、检察机关和审判机关等在直接受理刑事案件上的权限划分以及审判机关系统内部在审理第一审刑事案件上的权限划分。一般将管辖分为立案管辖和审判管辖。

    1、立案管辖

    立案管辖，是指人民法院、人民检察院和公安机关之间，在直接受理刑事案件范围上的权限划分。我国《刑事诉讼法》第十八条规定了立案管辖的内容，规定了公安机关、人民检察院和人民法院在直接受理刑事案件范围上的权限划分。根据该规定，我国的刑事案件以公安机关侦查为常态，以法律另有规定的人民检察院和人民法院直接受理部分案件为例外。贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。自诉案件，由人民法院直接受理。

    2、审判管辖

    刑事诉讼中的审判管辖，是指各级人民法院之间、同级人民法院之间、普通人民法院与专门人民法院之间、各专门人民法院之间在审判第一审刑事案件上的职权范围。审判管辖包括级别管辖、地域管辖、专门管辖、移送管辖、指定管辖。

    级别管辖，是指各级人民法院之间在审判第一审刑事案件上的权限分工。我国《刑事诉讼法》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定了我国刑事诉讼中级别管辖的内容。

    地域管辖，是指同级人民法院之间，在审判第一审刑事案件上的权限划分。我国刑事诉讼中的地域管辖，以犯罪地人民法院管辖为主，以被告人居住地人民法院管辖为辅，以最初受理的人民法院审判为主，主要犯罪地人民法院审判为辅。我国《刑事诉讼法》第二十四条、第二十五条规定了地域管辖的内容。

    专门管辖，是指专门人民法院与普通人民法院之间，各种专门人民法院之间以及各专门人民法院系统内部在受理第一审刑事案件上的权限分工。我国的专门管辖涉及军事法院的管辖、铁路运输法院的管辖和海事法院的管辖三大块。我国《刑事诉讼法》第二十七条规定了专门管辖的内容。

    移送管辖，是指本来受理案件的人民法院，出于实践中出现的某些特殊情况的需要，将案件移送其他法院管辖。我国《刑事诉讼法》第二十五条规定了移送管辖的内容。

    指定管辖，是指当管辖不明或者有管辖权的法院不宜行使管辖权时，由上级人民法院以指定的方式确定案件的管辖。我国《刑事诉讼法》第二十六条规定了指定管辖的内容。

    （三）两岸刑事诉讼管辖制度的区别

    从以上两岸各自刑事诉讼管辖制度的分析看出，台湾地区和我国大陆的刑事诉讼管辖还存在以下不同之处：

    1、概念表述上的差异

    对比两岸刑事诉讼管辖制度，两者在概念表述上存在较大的差异。在两者的概念表述上，台湾的事务管辖与大陆的级别管辖有相通之处，台湾的土地管辖与大陆的地域管辖有相通之处，在指定管辖、移动管辖（移转管辖）等概念表述上，尽管存在较大的差异，但内容上仍有相通之处。

    2、内容上的差别

    在管辖的内容上，台湾地区的刑事诉讼管辖内容比我国大陆的显得丰富一些，尽管他们的专门管辖并不在刑事诉讼法中专门规定。但是，台湾地区的竞合管辖和牵连管辖的规定，却有先进于大陆的体现。

    3、体系上的差别

    台湾地区刑事诉讼管辖由法定管辖和裁定管辖统领，固有管辖与牵连管辖、事物管辖与土地管辖及竞合管辖、指定管辖与移转管辖自成体系，相辅相成，逻辑结构严密，体现出一种较成熟的法律体系的特性。我国大陆的刑事诉讼中立案管辖与审判管辖的体系，尽管级别管辖、地域管辖、专门管辖、指定管辖与移送管辖“五脏俱全”，但却并未突出在逻辑上的严谨性，在管辖的问题上，还存在一些“人治”的因素影响。

    4、立法例上的不同

    台湾地区的刑事诉讼管辖制度，在立法例上遵循《六法全书》的体例，又吸取了英美法系和大陆法系的一些成果，是中华法系与英美法系、大陆法系结合的典范。其传承传统又不拘泥于传统，吸取西方精华而不盲目引进，法的继承和法的移植方面，都有成功的经验。我国的刑事诉讼法及其管辖制度，是在新中国成立后，几乎是新创立的全新式法律。改革开放后，刑事诉讼法律制度开始借鉴西方模式，但是，在几经周折后，暮然回首，却发现问题还在，今天，我们又回头去重新估量我们所走过的路。

    二、两岸互涉犯罪的表现形式

    两岸互涉犯罪，即是某种犯罪同时涉及了台湾地区和我国大陆。两岸互涉犯罪表现形式多样，主要包括人的互涉、行为的互涉、时间的互涉、空间的互涉。

    1、人的互涉

    两岸互涉犯罪中的人，即是指犯罪嫌疑人作为一个适格主体中的全部或部分涉及了台湾地区和我国大陆的情况。具体上，包括：（1）住所的互涉。一个或多个犯罪嫌疑人同时在两岸拥有住所、居住地、居所等的情形。（2）身份的互涉。一个或多个犯罪嫌疑人同时拥有台湾地区和中国大陆的合法身份。

    2、行为的互涉

    两岸互涉犯罪中的犯罪嫌疑人，其犯罪行为发生地、犯罪事实发生地、犯罪结果发生地互相涉及台湾地区和中国大陆的，即是犯罪嫌疑人犯罪行为的互涉。特别是间接正犯的犯罪，就很容易造成行为的两岸分离。

    3、时间的互涉

    在持续犯、连续犯、牵连犯及教唆犯等持续时间较长的犯罪中，犯罪嫌疑人在这一持续时间上，如果在台湾地区和中国大陆都为或不为犯罪行为，则为时间上的两岸互涉。

    4、空间的互涉

    两岸之间作为两个空间，犯罪嫌疑人的犯罪行为如果涉及到两个空间，则为两岸互涉犯罪的典型。如在台湾地区为犯罪行为，在中国大陆被捕获，反之亦然等。

    三、两岸互涉犯罪的管辖应对

    由于两岸之间刑事法律制度的不同，两岸互涉犯罪可能会引发因在不同区域的处理而结果的大相径庭。如台湾实行的是无罪推定的理念，在未经法院判决或裁定，只要犯罪嫌疑人配合审判和调查、没有逃亡嫌疑、没有对抗嫌疑，即会无保释放。而中国大陆，却一般不会出现这样的情况，一般都是先行羁押。在这样的制度差异背景下，两岸刑事诉讼的管辖协调就十分重要，否则，可能会造成两岸互涉犯罪嫌疑人的过分倾斜。

    （一）两岸互涉犯罪管辖积极冲突的应对

    在某一个犯罪行为互相涉及两岸的刑事法律的时候，根据两岸的管辖制度，两岸均有管辖权的，这一类两岸互涉犯罪为两岸互涉犯罪管辖的积极冲突。面对积极冲突，应以积极的方式应对。

    1、以主要犯罪地确定管辖权

    如果两岸之间并没有就某一类互涉犯罪预先予以约定，则两岸理应秉承地域管辖与土地管辖的相通之处，对互涉犯罪以主要犯罪地的模式，来确定两岸之间的管辖权。主要犯罪地在台湾的，由台湾管辖；主要犯罪地在中国大陆的，由中国大陆管辖。

    2、以被告人居住地确定管辖权

    在两岸关系日渐融洽之后，在两岸皆有住所或居住地，皆有合法身份的人将增多。面对住所互涉和身份互涉，应当以案发时，犯罪嫌疑人的居住地来确定两岸之间的管辖权。这样，就使得犯罪嫌疑人的管辖权异议的正当事由消失，为形式审判和刑事处罚奠定合法性基础。

    3、移送管辖确定管辖权

    在间接正犯的一类犯罪中，两个主体互相分离又分别在大陆与台湾实行行为的，原则上理应以各自的行为适用各所在地的法律进行惩处。但是，为体现行为的连贯性和处罚的一致性，这类犯罪应在同一地适用同样的法律进行审判。因此，这就需要两岸之间建立移送管辖的制度，对这类案件，由正犯所在地管辖，另一个间接行为主体，则移送至正犯所在地一同接受法律的惩处。

    4、有利犯罪嫌疑人确定管辖权

    有利被告是现代刑法保障人权的重要理念，在确定两岸互涉犯罪的管辖中，也应遵循这样的原则，但由于并没有启动审判程序，所以，应理解为有利犯罪嫌疑人确定管辖权。在同样存在多种确定管辖权的方法时，理应选择一种有利于犯罪嫌疑人的管辖方式，使犯罪嫌疑人获得更加有利于其权益的审判和制裁。

    （二）两岸互涉犯罪管辖消极冲突的应对

    两岸互涉犯罪中的时间互涉与空间互涉，可能存在一种情形是导致两岸都没有管辖权的情形，这一类可称为两岸互涉犯罪的管辖权消极冲突。

    1、将犯罪交由其他有管辖权的国家管辖

    在两岸互涉犯罪同时还涉及其他国家的情形下，如果按照国际管理及国际法，两岸均没有管辖权的，则应依照有关国家法和国家习惯法将犯罪交由有管辖权的国家或国际组织管辖。

    2、普遍管辖确定管辖权

    对一些严重危及国家利益和人类利益的两岸互涉犯罪，尽管其同时还涉及其他国家，尽管管辖权依照国际惯例或国际法两岸皆没有管辖权，但是，从普遍管辖的国际法出发和维护国家和两岸利益的需要，两岸之一均可依法对其管辖，依法审判并科以制裁。

    3、保护管辖确定管辖权

    为维护中国利益的需要，在两岸互涉犯罪中，发生管辖权消极冲突情形下，应按照保护管辖的原则，只要侵犯了中国的国家利益或者中国公民和台湾民众的权益，就应有两岸之一对其进行管辖。两岸之间的管辖，则依管辖权积极冲突的方法确定。

    4、属人主义确定管辖权

    在两岸互涉犯罪管辖消极冲突情形下，如果犯罪嫌疑人是中国公民或台湾民众的，则依照属人管辖的原则，确定两岸具有管辖权。这一两岸管辖权确定后，再依照两岸互涉犯罪管辖积极冲突的方法确定两岸之间的管辖权。

    （三）协议管辖确定管辖权

    1、管辖权在两岸之间的让与

    在两岸互涉犯罪并且两岸皆有管辖权的情形下，两岸之间的管辖权积极冲突因涉及两岸的实体法而表现出特别的重要性。从目前两岸的刑事法律看，同一个两岸互涉犯罪行为，其在中国大陆管辖与在台湾地区管辖，其刑事制裁的强度及后果存在较大差异的可能性就很大。最明显的一点是，台湾地区在被法院判定为犯罪之前，羁押以不配合调查、逃亡嫌疑等为充要条件，所以，大多数态度较好的犯罪嫌疑人，在法院判决前，并不受羁押。而中国大陆则不一样，拘留与逮捕的广泛适用，使得审判前的羁押成为常态。因此，两岸互涉犯罪的管辖权冲突下，互涉犯罪的管辖权确定，涉及很多的法理问题，如罪责刑相适应、人权保障、有利被告等的理论问题。因此，两岸互涉犯罪管辖权冲突，必须事先确定，而不能犯罪后确定。这就需要两岸之间，就管辖权冲突进行积极的协商，在保护各自管辖权利益的整体下，从两岸长远和谐的目标出发，各自作出适当的让与，从而把管辖权冲突转变为管辖权的预先约定。此类管辖，应借鉴台湾地区的竞合管辖与牵连管辖的经验。

    2、管辖权在两岸之间的协议

    两岸作为两个司法区域，区际司法必须得到尊重。因此，在管辖的问题上，更加可行的方式是双方签订更多更全面的管辖协议，以协议的方式，确定双方的管辖权。协议分为在先协议与在后协议两类。在先协议确定管辖，是在未发生互涉犯罪之前，两岸就已经就某些犯罪互相签订了泉下协议，一旦互涉犯罪发生，即按照协议即可确定管辖权。在后协议，即是由于没有预见，而导致互涉犯罪发生后，两岸双方都没有管辖权的确定的在先协议或根据发生互涉犯罪时的各法律及协议，均无法确定两岸之间的管辖权的，则在两岸之间通过协商机制的发挥，迅速达成协议确定管辖权，当然，这一类均是有利于犯罪嫌疑人的管辖权。

    3、参照区际司法协议确定管辖权

    由于台湾与大陆之间是一个国家下的两个法域，而同时，我国还有大陆与香港、澳门之间的区际司法适用先例，因此，在两岸互涉犯罪中，如果这类犯罪在大陆与香港和大陆与澳门之间的区际司法实践中已经有协议的，则可直接依照这些协议，确定两岸之间的管辖权。

    （作者单位：广西壮族自治区崇左市中级人民法院）