银行卡是指商业银行向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或者部分功能的信用支付工具[ 参见1999年l月人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第3条。]，包括信用卡和借记卡[ 参见1999年l月人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第5条。]。进入21世纪以来，我国被公认为目前全球银行卡业务增长最快、发展潜力最大的国家之一。2006年我国银行卡发卡总量为6.5亿张，而2011年的累计发卡总量为28.2亿张；2008年国内签约的特约商户为73.92万户、投入POS机终端118.12万台、ATM机33.3万台，而截至2011年底国内签约的特约商户达279.45万户、投入POS机终端354.12万台、ATM机97.45万台。[ 数据均来源于中国银联公司于2011年发布的《中国银行卡产业发展报告》节选。]我国的银行卡市场在深度和广度上呈现跨越式发展，银行卡在我国得到了积极推广，渐渐成为人们所普遍接受的新型结算工具，为人们的生产生活带来了极大的便利。然而，正如有交易就有可能产生纠纷，越来越多的银行卡类纠纷案件涌向法院，其中，不法分子通过各种手段同时获取持卡人的银行卡和密码，或是盗取银行卡信息和密码，并通过制作伪卡从而非法盗取持卡人银行卡内资金所引发的纠纷案件则相继高发。[ 据报载，2008年至2011年，全国法院受理银行卡盗刷纠纷一审案件6154件，2011年的受理案件数比2008年的受理案件数增长385%，案件受理数呈大幅递增趋势，严重影响了持卡人和银行的资金安全。]银行卡盗刷纠纷案件是人民法院近年来审理的新类型案件，由于现有的法律法规和司法解释还没有具体规定，给人民法院处理这类案件带来相当难度，也影响司法裁判尺度的统一，因而有必要对其中涉及的法律问题进行探讨。

    一、银行卡盗刷纠纷案件的主要特点

   （一）原告基本上是持卡人，被告多为发卡银行。持卡人主要集中在年纪较轻，参加工作时间不长，服务性行业居多，个人的金融资产少，但消费意愿较强而防范风险能力较弱的人群；反之，国家行政机关工作人员、国有企业职工、高收入人群等消费相对理性、防范银行卡风险的能力较强，发生纠纷的机率较低。在此类案件中，持卡人往往依据其与发卡银行之间的储蓄存款合同的法律关系要求银行承担赔偿责任，故此类纠纷的被告多为发卡银行。另外，也有部分持卡人以侵权之诉起诉特约商户、交易行等，但数量一般较少。

   （二）案件调撤率总体偏低、上诉率居高不下。随着银行卡盗刷纠纷案件潜在的复杂法律关系日益显现，银行卡盗刷纠纷审理的难度不断加大，此类案件的审理呈现调撤率总体偏低、上诉率居高不下。之所以会出现这类纠纷调解难，一方面由于银行卡被盗刷的事实和原因往往错综难查，当事人利益冲突直接而尖锐，此类案件当事人可调和的空间较小；另一方面作为一方当事人的银行为了完善呆账核销的手续，注重判决书形式，或受制于系统内部规定，或担心在未查明案件客观事实的情况下达成调解，将有损银行自身形象，对权利处置等问题不愿意做出让步，不同意与持卡人调解。之所以上诉率会如此高，也是因为对此类纠纷处理结果不一，对该类案件的认识也不够统一，使得在一审相对败诉的一方，都会上诉，不放弃二审上诉的救济权利。

   （三）案件裁判结果不一。持卡人银行卡内资金被盗刷后，对于所造成的经济损失，银行是否应该承担责任，在审判实践中，不同法院之间的裁判结果不一致，同一案件的一审和二审法院都有着不同的认识，甚至同一法院不同的法官之间都有不同的认识。主要有以下几种结果：1.判决驳回持卡人的全部诉讼请求。法院作出该判决的理由是认定持卡人对发生银行卡被盗刷的事件有过错，而银行没有过错。其中，一种情形是法院认为持卡人对银行卡使用保管不当，将自己的卡交由他人使用或自己泄露密码；另外一种情形是查不清银行卡被盗刷的原因，法院推定持卡人对银行卡保管不善或泄露密码所致。2.判决银行承担全部责任，持卡人不承担责任。法院作出此判决的理由主要是认为银行有义务提供安全的交易环境，以及为持卡人的账户信息保密采取相应的措施，如果银行没有尽到安全保障义务，导致持卡人在银行的服务场所被他人盗取银行卡信息和密码,即认定银行应对持卡人卡内资金被盗刷负完全责任，持卡人无责任。3.判决银行和持卡人分别承担一定比例的责任。法院作出此判决的理由一般是认为银行和持卡人对银行卡被盗刷事件的发生均负有过错责任，然后按照双方过错大小划分了双方的责任范围。

    二、银行卡盗刷纠纷案件审理中的疑难问题

   （一）对银行与持卡人之间的合同性质认识不一。法官对持卡人与银行之间的合同的性质存在不同的认识，主要持以下两种观点：一是认为持卡人与银行之间合同类似于保管合同。持卡人的资金行为，实际上是持卡人作为寄存人将货币交由保管人（银行）保管，当持卡人提出取款要求时，银行依据凭证返还货币及利息。二是认为银行与持卡人的合同类似于借款合同。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。银行与持卡人之间的合同实际上是借款人（银行）向贷款人（持卡人）借款，在持卡人取款时返还借款和利息。出现对银行与持卡人之间的合同性质认识不一这种情况的根本原因在于，银行与持卡人之间的合同是无名合同，现有法律对银行与持卡人之间的合同没有明确规定，法官在审理银行卡盗刷纠纷案件时，只能参照其他有名合同和自己的法律意识进行判断，难免出现认识不统一的状况。

   （二）对卡内资金的权利属性认识不一。相对于法官对银行与持卡人之间的合同的性质认识不统一，目前，法官对卡内资金的权利属性也存在两种不同观点：一是债权说。这种观点认为，持卡人将资金存入银行后，银行对持卡人存入的资金取得所有权，作为转让资金所有权的代价，持卡人仅取得相应的偿还请求权即债权。二是物权说。这种观点认为，持卡人将资金存入银行后，持卡人对于该资金仍享有所有权，银行对持卡人存入的资金仅取得使用权，作为转让资金使用权的代价，持卡人取得随时或以资金合同的约定取回资金的物权请求权以及利息的支付请求权。事实上认为银行与持卡人之间的合同性质类似于保管合同的，则卡内资金的权利属性必然是物权说。

   （三）举证责任分配难。此类案件举证责任分配是个难题，主要原因在于银行和持卡人都难以证明：账户内减少的资金是被盗取还是持卡人本人或委托他人支取；持卡人是否妥善保管了银行卡及密码；取款所用的卡是否是伪卡等，而且侵权人支取款项往往是在异地异行，取证困难。这种情况下，法院将难以证明的事实的举证责任划分到哪方，该方就要面临败诉的风险。现实情况是，盗取款项的实际侵权人很难找到，银行卡盗刷纠纷案件一旦发生，银行和持卡人的证据均不多，如何分配举证责任就成了审判该类案件的重点和难点。所以法官在划分银行卡盗刷纠纷案件的举证责任要考虑诸多因素，必须要慎重。

   （四）当事人民事责任划分不统一。1．当事人应该承担的民事责任类型认识不统一。在审判实践中，大部分判决当事人承担的责任是违约责任，但是也有部分判决当事人的民事责任是侵权责任。判决当事人承担违约责任原因是基于银行与持卡人之间的合同关系，当事人没有履行合同中约定的义务而承担责任。判决当事人承担侵权责任的原因有两种，一种是持卡人直接提起损害赔偿请求，法官就将案件定性为损害赔偿纠纷进行审理，其结果自然就是侵权责任；另一种原因是法官认为银行没有尽到安全保障义务，银行有过错，要求银行承担赔偿责任，这其实也是侵权责任。2．归责原则不统一。在银行卡盗刷纠纷案件中，法官对民事责任的划分所适用的归责原则也有不同，主要有过错责任和严格责任两种。法官在审理案件中，认为银行或持卡人有过错，所以要承担民事责任的，都是适用了过错责任原则。而有的案件审理，只审查当事人是否有违约行为，并不看当事人的主观状态，这就是适用了严格责任原则。3．归责结果不统一。同类型的事实、理由、请求的银行卡盗刷纠纷案件中，不同法院甚至同一法院不同时期的判决结果都不相同，有的判决银行承担全责，有的判银行与持卡人按比例承担责任，有的判银行不承担任何责任。产生这种情况，主要原因是法官对银行与持卡人之间的合同的性质和卡内资金的权利属性认识不统一、对银行和持卡人的举证责任分配不统一，还有另一个重要原因是法官的判案思路不一样。

    三、解决银行卡盗刷纠纷案件审理中疑难问题的几点思考

   （一）银行与持卡人之间的合同的性质问题

    认识银行与持卡人之间的合同的性质，是正确选择适用法律审判银行卡盗刷纠纷案件的前提。不管是银行与持卡人之间的合同的性质与保管合同类似还是与借款合同的性质类似都有其各自的道理，但银行与持卡人之间的合同与保管合同、借款合同存在较大区别。根据《合同法》的相关规定，保管合同转移标的物的占有权，但不转移所有权，所以保管人必须返还原物，而储蓄合同的标的物是货币，货币是种类物，银行只需要将同种类、同数量的货币还给存款人即可，无须返还原物。并且，对于种类物除非通过条款加以特定化，否则一经被占有即对其拥有所有权，当持卡人主张权利时，银行只需将同类、同数量的货币返还持卡人即可，无需返还原物。 此外，保管合同保管人一方不得使用保管物，而银行吸收的存款是其进行业务经营的基本工具。借款合同说则认为，持卡人将钱存入银行卡后，银行借入资金，货币所有权转移给银行，持卡人享有的是对银行的债权，而不是存款的所有权，持卡人向银行主张付款时，银行只需支付本金和利息给持卡人。相比保管合同说，笔者认为，借款合同性质更符合储蓄存款合同的定位。

   （二）卡内资金的权利属性问题

    对卡内资金权利属性的不同认识，直接影响银行卡盗刷纠纷案件中当事人民事责任划分，从而导致该类案件判决理由和判决结果不统一。笔者认为，卡内资金的权利属性是债权。理由如下：第一，我国《商业银行法》第七十一条规定:“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人卡内资金的本金和利息。”该规定以卡内资金的权利属性是债权为前提，如果卡内资金的权利属性是物权，则该资金不是银行的财产，不参与破产财产的分配，应该直接返还持卡人；第二，货币是特殊的物，其特殊性在于所有权随占有的转移而转移，也就是说货币的占有人就是货币的所有权人，持卡人将货币存入银行，银行享有该货币的所有权，持卡人取款时，银行以其自有货币进行支付，并非支付持卡人存入时的同一货币。第三，上面已经论述了，银行与持卡人之间的合同的性质与借款合同的性质一致，也就是说持卡人将资金存入银行，就是将资金“借”给了银行，持卡人对银行仅享有债权请求权而不是原物返还请求权。在审理银行卡盗刷纠纷案件时，很多法官都陷入了持卡人拥有资金所有权的误区，认为银行没有尽到保障资金安全的义务，构成违约，应该承担违约责任，这是对卡内资金权利属性的错误认识，应该加以纠正。

   （三）举证责任如何分配的问题

    举证责任如何分配，笔者认为，解决这一问题，除了探求现有的法律规定外，也要结合法理和现实情况，把握好法官的自由裁量权。在“谁主张，谁举证”的原则下，结合公平原则、诚实信用原则及当事人的举证能力等因素，确定当事人的举证责任。

    1．持卡人起诉时的举证责任。银行卡盗刷纠纷案件中，持卡人所主张的事实，一是其与银行之间存在合同关系，二是持卡人未支取卡内资金，但账面资金数减少，银行拒绝再支付。依据“谁主张，谁举证”的原则，持卡人对其主张的事实负有举证责任。对于第一项事实，持卡人应当提供资金凭证（如银行卡）和其系资金人的身份证明就完成了此项举证责任。对于第二项中持卡人未支取账户资金的事实，根据举证责任分配原理，对主张未发生的事实无需举证，持卡人无需证明自己未支取账户资金，而应该由银行举证证明其已经按照合同约定向持卡人支付了卡内资金。但结合公平原则、诚实信用原则及当事人的举证能力等因素，笔者认为，为了查明案件事实，可以要求持卡人提供账户内资金被支取时，持卡人本人不在支取地的相关证据，以及及时向公安机关报案并出示了银行卡的相关证据。对账面资金减少，银行拒绝支付的事实，持卡人提供账户明细单即完成举证责任。

    2．银行举证责任。在银行卡盗刷纠纷案件中，针对持卡人所主张的事实，银行会提出抗辩，对于持卡人主张的第一项事实，银行一般无异议。对于持卡人主张的第二项事实，银行一般会辩称其已依约履行支付资金的义务，并提供支取明细，以证明该资金于何时何地被支取。对该项辩称，银行除提供支取明细证明其已支付资金外，还必须证明其给付的对象是合同的相对人持卡人，即银行还必须证明其支付资金是依据银行提供给持卡人的银行卡及正确的密码。一般来说，银行支付资金的前提是账号和密码一致，因此银行证明其依据真实的银行卡支付是举证的关键。银行卡是银行制作并发给持卡人的支取凭证，银行应该保证银行卡的唯一性和技术安全性，应拥有识别伪卡的能力，故该举证责任应该由银行承担。

    3．持卡人是否尽到妥善保管密码的举证责任。在银行卡盗刷纠纷案件中，银行往往以持卡人没有尽到对密码的妥善保管义务为抗辩理由。认定持卡人对密码泄露是否存在过错，是银行能否减轻或免除责任的关键。因密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，除非本人泄露，否则他人难以知晓。密码由持卡人控制，其保管情况，银行很难掌握，持卡人对密码泄露是否存在过错，根据“谁主张，谁举证”原则完全要求银行对此承担举证责任不符合公平原则。但密码作为一种无形体，又具有私密性，持卡人也无法证明其没有泄露密码或对密码泄露有过错。笔者认为，持卡人只要能正确说明如何妥善保管密码，即完成其对是否妥善保管密码的举证责任。

    根据已经侦破的利用伪卡盗取银行资金的案件来看，侵权人用在ATM机附近安装针孔摄像头、在ATM机上安装读卡器等方式盗取银行卡密码。银行在此种情况下，对密码的泄漏具有过错。所以，密码泄漏不一定是因持卡人的过错造成的。故银行需提供以下证据，以证明是否为持卡人交易提供了安全场所及持卡人在交易过程中是否有泄漏密码情形：第一，银行的设施安全是否安全，侵权人是否无法通过银行的设施盗取持卡人密码。例如侵权人不可能在ATM机及银行其他设备上安装针孔摄像头盗取持卡人账号及密码；第二，银行的监控录像资料，证明持卡人在输入密码时有无按照银行所要求的操作规范进行操作。若银行不能提供合理期间内的监控录像资料，银行应承担举证不能的后果。若因为持卡人长时间疏于管理自己的账户，超过了银行保管录像资料的期限，致使银行未能提供相应的监控录像资料，将可以视实际案情，认定持卡人存在过失，要求其应承担相应的责任。认定持卡人长时间疏于管理自己的账户要有一个前提：银行已经及时将账户资金变动情况告知持卡人。具体的告知措施可以由持卡人自己选择，比如短信通知，邮件告知或电话告知等。笔者认为及时将账户内的资金变动情况告知持卡人是银行履行银行与持卡人之间的合同的义务。

    在实际审理银行卡盗刷纠纷过程中，银行往往举证证明持卡人曾经将密码告知过他人，如家人，朋友，生意伙伴等，甚至举证证明持卡人曾授权他人使用自己的银行卡。想以此证明持卡人没有尽到妥善保管密码的义务。在现实生活中，将密码告知他人是经常发生、不可避免的事项，不能因为持卡人将密码告知了他人就认定持卡人没有尽到妥善保管密码的义务。银行必须证明持卡人将密码告知他人与资金被盗之间有直接因果关系，才能让持卡人承担相应的民事责任。

   （四）当事人的民事责任划分问题

    1．当事人应该承担的责任类型问题。民事责任包括侵权责任和违约责任。侵权责任是指行为人违反法律规定的义务而应当承担的法律后果。在审理银行卡盗刷纠纷案件中，有判决认为银行监控设施不全，保安巡查不到位，ATM机等设备故障未及时清除或未粘贴醒目标志等，故银行没有尽到安全保障义务，造成持卡人泄露密码和账户信息，银行有过错，应该承担赔偿责任。但笔者认为，银行承担的并非侵权责任。因为侵权人获取持卡人密码和账户信息，多是为了伪造银行卡窃取账户中的款项。但侵权人窃取的款项所有权属于银行，被侵权者实际上是银行，而持卡人对银行的债权并未被侵害，故而银行因为自身的过错造成持卡人密码和账户信息的泄露，对持卡人不构成侵权。故银行卡盗刷纠纷案件中，判决认为银行没有尽到安全保障义务，应该承担侵权责任的判决理由错误，应该予纠正。

    违约责任是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。本文所讨论的银行卡盗刷纠纷案件，银行所应承担的民事责任应是违约责任。银行卡盗刷纠纷案件的发生，是因为侵权人盗取了款项，使得持卡人账户上反映的资金数额减少，持卡人要求银行支付侵权人未盗取款项前账面上的资金量，银行不予支付而引发的纠纷。银行是否应该支付持卡人资金，属于银行与持卡人之间的合同约定内容，银行卡纠纷案件中银行与持卡人之间的关系应属于合同关系，违反银行与持卡人之间的合同的行为，是违约行为，因此持卡人要求银行承担的应该是违约责任，这点在审判案件中应该予以明确。

    2．适用什么归责原则的问题。以上已经分析了银行卡盗刷纠纷案件中的民事责任类型是违约责任。违约责任的归责原则一般应适用严格责任原则。而银行卡盗刷纠纷案件的归责原则也不应该另外。理由是：作为银行与持卡人之间的合同的一方当事人，其责任的归责原则不能脱离合同法的范畴。从我国合同法规定来看，除合同法分则中部分有名合同明确规定其归责原则适用过错责任原则外，违约责任归责原则适用严格责任原则。合同法分则中，明显适用过错责任归责原则并与银行与持卡人之间的合同有点类似的只有无偿保管合同。本文之前论述过银行与持卡人之间的合同的性质部分像保管合同，但是，银行作为盈利性经营企业，其利用持卡人的资金进行经营，并获取利益，其实质并非无偿。而无偿保管合同的归责原则之所以区别于有偿保管合同的严格责任原则，而采取过错责任原则，其理由在于无偿保管合同中，保管人并未在保管合同中获利，适用过错责任原则更能体现公平。因此，在审理银行卡盗刷纠纷案件时，不应参照合同法分则中无偿保管合同的规定,对银行归责原则适用过错责任原则。在适用严格责任归责原则下，违约责任的构成要件有二：一是有违约行为；二是无免责事由。因而，在审理银行卡盗刷纠纷案件中，只需要审查当事人是否有违约行为，而不必审查当事人的行为是否存在过错。

    3．归责结果不统一的问题。法官对银行卡盗刷纠纷的归责结果不统一，主要是因为存在上述不统一的认识，在厘清以上问题的基础上，笔者认为，银行和持卡人在相应的情形下承担相应的民事责任。

   （1）银行承担民事责任的情形。依据银行与持卡人之间的合同约定，银行对持卡人负有支付资金及利息的合同义务。银行如要消灭其对持卡人的债务，应该按照合同约定向持卡人或持卡人委托的代理人履行合同义务。侵权人冒充持卡人的身份要求银行履行付款义务，该侵权人往往持有窃取或伪造的银行卡并知道密码，在客观上具有真正债权人的特征，该侵权人被认为是债权法上的债权准占有人。银行凭银行卡与密码向侵权人支付资金的行为，是对债权准占有人的支付。所以本文所述的银行卡盗刷纠纷，划分民事责任的关键在于厘清银行向债权准占有人付款是否能够消灭持卡人对银行的债权，即银行对侵权人的付款效力是否及于持卡人的问题。如果银行对侵权人的付款效力及于持卡人，则银行对持卡人的债务消灭；反之，持卡人对银行仍然享有债权，银行应该继续向持卡人履行合同义务。银行对侵权人的付款效力及于持卡人，必须满足以下两个条件：第一、侵权人客观上具有持卡人的外观特征。按照银行与持卡人之间的合同约定，银行向输入正确密码的持卡人支付资金，视为向持卡人本人支付，故账号和密码一致是持卡人身份的外观特征。第二、银行的支付行为善意，也就是银行在履行合同义务过程中无过失。判断银行的支付行为是否“善意”，需要结合主客观因素综合考虑。主观上，银行在支付时应该认识到其支付的对象是持卡人或持卡人委托的代理人，如果银行明知或应当知道其支付的对象非持卡人或持卡人委托的代理人仍予以支付，则银行主观上存在过错，其支付行为不能认定为善意。客观上，银行的支付行为符合银行与持卡人之间合同约定的条件及交易规则的规定。从目前审判实践来看，判断银行的支付行为是否善意的最大难题在于银行严格按照操作规程进行操作后，向侵权人的支付行为是否能认定为善意。笔者认为，侵权人持有真的银行卡和正确的密码取款，不管侵权人获得该卡和密码的渠道是否合法，按照合同约定，均可视为向持卡人本人支付，该支付行为的效力当然及于持卡人。如果侵权人持伪造的银行卡，则要看银行在识别持卡人的身份，对持卡人所持银行卡、卡号以及密码的审查是否具有缺陷，而审查的关键又在于对银行卡真伪的审查。银行卡是银行发给持卡人的储蓄凭证。银行作为该凭证的发证机关，应当具备识别其真伪的能力，且要求银行对银行卡承担实质审查义务，有利于督促银行提高技术，保障持卡人的合法权益。因此，银行向持伪卡的侵权人支付资金，即使严格按照操作规程进行了操作，也不能认定为善意，在银行无法证明其支付资金是基于真卡与密码一致的情形下，应该承担向持卡人支付资金的民事责任。

   （2）持卡人承担民事责任的情形。持卡人作为银行卡的持有者及密码的设定和使用者，负有妥善保管银行卡及密码的义务。密码具有私密性和唯一性，除非密码泄露，否则他人很难获知。故持卡人在银行卡盗刷纠纷案件中是否承担民事责任，主要看其对银行卡账号及密码的丢失是否存在过错。如果持卡人对银行卡账号及密码保管不善，侵权人利用持卡人的过错冒提账户资金，则持卡人的过错与银行资金的丢失之间存在直接因果关系。因持卡人过错泄露账号及密码为侵权人侵占银行资金提供了条件，持卡人和侵权人是共同侵权人，两者之间成立了不真正连带债务，银行可以向持卡人主张相应的损害赔偿。同时银行对持卡人负有违约责任，根据债权抵销原理，银行可以以自己对持卡人的付款义务与持卡人对银行的侵权损害赔偿在对应额度内相抵销，以减少或免除对持卡人的支付义务。

    (1) 参见1999年l月人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第3条。

    (2)参见1999年l月人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第5条。

    (3) 数据均来源于中国银联公司于2011年发布的《中国银行卡产业发展报告》节选。

    (4)据报载，2008年至2011年，全国法院受理银行卡盗刷纠纷一审案件6154件，2011年的受理案件数比2008年的受理案件数增长385%，案件受理数呈大幅递增趋势，严重影响了持卡人和银行的资金安全。

    （作者单位：广西壮族自治区高级人民法院）