一、刑事附带民事诉讼中“刑”与“民”的提起问题

    新刑事诉讼法对刑事附带民事诉讼的提起有以下规定：第一百零二条，刑事附带民事应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。1998年刑诉讼法解释第八十九条规定，有权提起附带民事诉讼的人在第一审宣告判决以前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼，但可以在判决生效后另行提起附带民事诉讼。上述规定，过于简单、笼统。笔者发现，主要存在以下问题：

    1、提起附带民事诉讼后撤诉另行到民事审判庭起诉

    刑事附带民事诉讼是一种性质特殊的诉讼。其特殊性在于它的提起是因同一个犯罪行为不仅危害了社会并应受惩罚性，同时给被害人造成了一定的损失。它与所要追究的刑事犯罪行为之间存在依附性、从属性、分合性、诉讼目的和裁判责任的相对单一性。基于该性质，刑事附带民事诉讼的刑事部分和民事部分成为了两种不同的法律关系，完全可以分开审理。因此，被害人及其他权利人在刑事审判中提起附带民事诉讼后，因附带民事诉讼将“伤残赔偿金、死亡赔偿金、精神损害赔偿金”等明确列为“精神损失”的范畴而不予赔付，而上述赔偿金额一般数额较大，故附带民事诉讼原告人为多得赔偿，在刑事诉讼过程中，以一种合法化的理由，向刑庭申请撤回附带民事诉讼的请求。事隔不久，即又到立案庭立案，且在立案时对自己曾从刑庭撤诉的不利事由予以规避，造成一个犯罪行为产生的刑事案件和附带民事诉讼分离，继而由同一个法院或不同法院的刑事法官和民事法官各审各的，且在刑事附带民事诉讼中不应当支持的“精神损失”因案件到了民事庭成了纯民事案件得到了支持，同命不同价，同院不同法，致使公众对法院的公信力产生怀疑。

    2、先民后刑。一个违法行为的发生，从公安侦查到审查起诉至法院审判，需要一个过程。在实践中，我们发现，有些案件，因侦查部门的种种原因致使案件迟迟未能终结而进入审查起诉环节，且该违法行为是否会被追究刑事责任尚未定论，被害方因急需治疗费用或其他原因，先行向民庭提起了民事诉讼。这样会造成，以后该违法行为侦查终结后经审查被提起公诉，根据新的量刑规范化意见，被告人对被害人的赔偿情况及被害人对被告人的谅解系对被告人量刑时予以考虑从轻的一个情节，而此时因被害人已先行向民庭提起了诉讼，民事案件的审限相对于刑事案件的审限较长，民事调解亦需要一定的时间，且该民事案件最终以调解结案还是判决结案存在不确定性。此时将刑事案件中止，等待民事诉讼审结后再恢复审理，不妥且法无明文规定；若刑民各司其职，各负其责，互不相商各自审理，在量刑时不考虑被告人的民事赔偿问题，则有悖法律。

    3、先刑后民。即有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，可在刑事判决生效后另行提起民事诉讼时存在的问题：一是有的刑事被告人为了给自己创造一个从轻的量刑情节，愿意赔偿，但有权提起附带民事诉讼的人或因住址变更、手机换号等原因而没有通知到或者由于被害人与被告人的亲戚关系等原因，在第一审宣告前没有提起，只有另行提起民事诉讼。此种情况并结合工作实践，我们一般让愿意赔偿的被告人先行向法院提交部分费用作为对被害人的赔偿，并在判决书予以释明，并对于此赔偿情况在量刑时作为一个从轻情节予以考虑，但无法具体考量的是，被告人所预交给法院的作为对被害人损失的赔偿费用在对被告人作为量刑情节考虑时，是按全额赔偿？部分赔偿？超额赔偿？不足赔偿？具体到何种从轻比例，成为法官对被告人准确裁量刑罚的一个难题。若不同意让愿意赔偿的被告人提交相关费用作为赔偿，则会给愿意悔罪的被告人的一种打击，使被害人在另行起诉时，因被告人判决生效后到监狱服刑，致使所生效的民事判决迟迟无法履行，造成执行难的问题。另，被告人所提交的费用，在刑事判决生效后，被害人若一直没提起民事诉讼，则该赔偿款会长久保管于法院，如何处理，亦成为一个新的有待于解决的问题。

    针对以上存在的问题，笔者建议：

    一是从立法上完善刑事附带民事诉讼的提起，并严格刑事附带民事诉讼的提起程序。具体对提起附带民事诉讼后撤诉的问题，在尊重当事人自愿处分诉权的权利原则的基础上，立法明确：撤诉后，无新情况、新证据，不得另行起诉，并由法官释明撤诉后其所应承担的相应法律后果。此种做法，亦与“一事不再理”的原则相符；对于“先刑后民”问题中存在的被告人向法院递交的作为对被害人的赔偿费用，应从量刑规范化意见方面予以完善，明确对该种情况予以释明，并提出相应的减刑比例，以此对被告人的该种行为予以鼓励。对被告人所提交的赔偿款，可根据被害人及其权利人的伤情程度，由法律规定出法院对该费用的保管期限，如六个月或一年等，并告知当事人，预期不提起，则返还被告人，由被害人承担该后果；对于“先刑后民”所存在的问题，我们可借鉴苏俄刑事诉讼法的规定，即“如果没有提起民事诉讼，法院在判决刑事的时候，有权主动解决犯罪行为所造成的物质损失及赔偿问题”。既维护了被害人的合法权益，节省了司法成本，杜绝刑民分离所造成的司法资源的浪费。

    二是公安司法机关主动关心附带民事诉讼的提起，对于确实经济困难而又急需治疗费用的被害人及其权利人，要积极主动启动司法救助制度。我国的法律制度设定公安司法机关对是否附带民事诉讼采取“不告不理”的原则，但附带民事诉讼要解决的损害赔偿是犯罪行为造成的，刑事诉讼的目的不仅是保护被害人及其它权利人民事权利，更重要的是惩罚犯罪。而追究犯罪分子的民事责任本身即是一种非刑罚方法的惩罚。这就需要我们的公安司法机关在刑事诉讼中主动关心，维护被害人及其他权利人的合法权益，重视并支持被害人及其他权利人依法提起附带民事诉讼，积极引导被害人其它权利人提起附带民事诉讼，公安司法机关应将告知被害人及其它权利人在刑事诉讼中享有的提起附带民事诉讼作为一项重要义务，并履行详细的告知义务，且记录在卷。

    二、有权提起刑事附带民事诉讼的主体方面的有关问题

    根据新修订的刑事诉讼法的规定，有权提起刑事附带民事诉讼的人员或者组织包括：1、被害人；2、已死亡被害人的近亲属；3、犯罪行为致被害人丧失劳动能力或死亡的，由被害人丧失劳动能力前或生前实际抚养的人；4、人民检察院；5、财产保险关系中，先行支付了赔偿金的保险公司。以上五种系有权提起刑事附带民事诉讼的权利主体，对于第1、3、4、5中权利主体，在实践中尚无太多争议，但对于第2中权利主体，存在以下问题：

    1、已死亡被害人的近亲属提起附带民事诉讼时的顺序问题

    实践中，我们遇到一个这样的案例：刘某被伤害致死，其父母已死亡多年。刘某有一女，系刘某生前的生活供养人，现已出嫁，其向法庭明确表示放弃附带民事赔偿；刘某姊妹六人，平日与刘某往来甚少，现以近亲属的身份向法院提起附带民事诉讼，是否受理，意见不一。一种意见认为，刘某的女儿系刘某生前唯一的生活供养人，其已明确表示放弃赔偿请求，系其真实意思表示，应予支持。而刘某的兄弟姊妹，与刘某平素来往甚少，无与刘某产生任何法律上的抚养及被抚养及其他法律关系。从继承法的角度，刘某的兄弟姊妹作为第二顺序继承人，在第一顺序继承人存在时，不存在第二顺序继承人继承的问题，因此，我们可否理解为此继承顺序适用于刑事附带民事诉讼的起诉问题？一种意见认为，我国新刑事诉讼法第一百零六条规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。该条对近亲属所做的规定并无先后顺序之分。再者，从刑事附带民事诉讼的性质看，它是一种特殊的诉讼形式，是刑事诉讼与民事诉讼的结合，但二者并非为诉的简单相加或者合并，被告人被指控的行为，在刑法上属犯罪行为，应当追究刑事责任；在民法上属侵权行为，应承担民事责任。一行为同时引发两种不同性质的责任，是法律责任的竞合。附带民事诉讼在程序上依附于刑事诉讼，在程序运行和法律适用上均优先适用刑事诉讼法。其三，提起附带民事诉讼的权利主体的权利来源。它是基于被告人的犯罪行为致使被害人受到了侵犯，进而产生了物质损失，需要通过法律来认定并予以赔偿，但在被害人死亡的情况下，该权利则通过法律的规定明确规定了由被害人的近亲属来行使。因此认为，刘某的兄弟姊妹有权提起附带民事诉讼，且不以刘某的女儿是否提起为前提。

    2、对已死亡被害人的近亲属提起刑事附带民事诉讼时的通知问题。根据1998最高院刑事诉讼法解释规定，人民法院受理刑事案件后，可以告知……已死亡被害人的近亲属提起附带民事诉讼。而被害人的夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹均属于刑事诉讼法所规定的近亲属，均属于有权提起附带民事诉讼的人，人民法院均应当告知其提起附带民事诉讼，因此，为更加充分保障被害人的权利，人民法院应将通知已死亡的被害人的所有近亲属提起诉讼作为一项诉讼义务，若通知不到，则存在漏列当事人的问题。再者，刑事附带民事案件，附带民事诉讼以刑事案件的成立为前提，在侦查、审查起诉阶段各部门均以被告人的行为是否构成犯罪作为侦查、审查工作的重点，对被害人所要提起的民事诉讼的取证缺乏注意义务，尤其对涉及被害人家庭成员等方面的调查几近空白，造成人民法院对已死亡被害人的近亲属的通知时无法掌握人员情况，继而无法准确锁定所要通知的范围，尤其容易漏通知，错误通知等问题，使程序出现问题，影响案件质量。

    针对以上存在的问题，笔者建议：

    一是立法规定侦查机关对存在刑事附带民事诉讼的案件，在侦查环节不仅将刑事犯罪作为重点予以查证，对刑事附带民事诉讼的侦查也列为侦查的重点，比如对被害人及其它权利人的家庭情况、工作情况、经济收入、和被告人的是否存在供养、抚养等相关方面均予以取证，使司法机关在确定提起附带民事诉讼的主体时，更准确、更全面地掌握到被害人及其他权利人的情况，切实地维护被害人及其它权利人的合法权益。二是立法明确有权刑事附带民事诉讼的顺序，以利于司法机关对提起附带民事诉讼的原告资格的审查，对具有原告资格的人既不扩大也不缩小，因扩大原告的范围，相应地加重了被告的责任，侵犯了被告的权利；而缩小原告的范围，就侵犯了原告的权利，减轻了被告的责任。故建议可参照我国继承法的继承顺序，将其作为提起附带民事诉讼的顺序，使公安司法机关在短时间内完成对原告资格的审查，将主要精力更快地投入到打击刑事犯罪中。

    三、刑事附带民事诉讼上诉期限的相关问题

    我国刑事诉讼法规定，不服判决的上诉和抗诉的期限为10日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为5日。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第242条规定，对附带民事诉讼判决和裁定的上诉、抗诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。如果原审附带民事部分是另行审判的，上诉期限应当按照民事诉讼法规定的期限执行。我国民事诉讼法规定，不服判决的的上诉期限为15日。

    存在问题：一是刑事案件的上诉期限为10日，附带民事同刑事案件一并判决时，上诉期亦为10日，而另行提起的附带民事诉讼，适用民事法律，上诉期限为15日。法律这样规定，只体现了刑事附带民事的“附带性”的特点，有一定的合理性，但却有明显剥夺当事人权利之嫌疑。

    对此，笔者建议：对刑事附带民事诉讼的上诉期限予以修改，规定刑事附带民事诉讼案件，不论分案审理还是刑事与附带民事一并解决，对刑事附带民事诉讼的刑事上诉期限仍依据刑事案件的上诉期限规定为10日，附带民事诉讼的上诉期限可依照民事诉讼法的相关规定为15日。 这样规定，更能彰显法律法律的公平与平等，更能体现我国刑事诉讼法对人权的尊重和保障。