2013年3月12日，光明网人民法院频道法律实务案件点评发表了江西省贵溪市法院甘云军、聂涛同志《道路交通事故损害赔偿中误工时间的探讨》的文章，笔者以为其观点欠妥，现一抒己见，以供交流。  

    【案情】  

    2011年10月30日，袁某驾驶一辆普通二轮摩托车，后面搭乘胡某，在行驶至一路口，跟随舒某驾驶的轻型厢式货车拐弯横过机动车道时，遇见正在直行的张某驾驶的重型仓栅式货车，因张某制动避让不及，致重型仓栅式货车与普通二轮摩托和轻型厢式货车相撞，造成胡某受伤及车辆受损的交通事故。胡某受伤后被送往医院住院治疗，诊断为左腿胫腓骨远端开放性粉碎型骨折，左颞叶脑挫伤，蛛网膜下腔出血，右侧胸腔积液，多处挫伤，同年11月24日出院。2010年11月26日，胡某到某鉴定机构做了伤残等级、三期及后续治疗费鉴定，经鉴定，陈某的伤情构成两项十级，后续治疗费7000元，休息期限为26周（自受伤之日起算）。

    【分歧】

    对于上述案件，存在两种意见：

    第一种意见认为误工时间应当计算至定残日前一天，因为误工时间计算至定残日前一天是严格按照法律规定确定的，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定；

    第二种意见认为误工时间应当以鉴定机构出具的鉴定意见为准，因为鉴定机构出具的鉴定意见是从专业的角度确定误工时间，符合实际情况，更有利于保护受害人的合法权益。

    【评析】

    甘云军、聂涛同志同意第二种意见，理由如下：

    鉴定机构作为独立的第三方民间机构，作出的鉴定结论具有一定的公正性和权威性，其鉴定结论是从专业的角度，根据受害人的伤情，结合相关的规定得出的结论，同时该结论比较符合受害人的实际情况，即使鉴定结论有误，也可以通过补充鉴定或者申请重新鉴定予以救济。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）143条“受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定……”该《意见》也明确了误工时间的计算方式。第一种意见从表面上看符合法律的规定，但却不能最大限度的保护受害人的合法权益，根据鉴定机构的意见，受害人可享受的误工时间为182天，但截止至定残日前一天，受害人可享受的误工时间远没有达到182天。另对于受害人申请做伤残鉴定的时机也没有具体的法律规定，这也使得实践中经常出现受害人选择不同的时间申请做伤残鉴定，或早于鉴定意见中的误工时间或晚于鉴定意见中的误工时间，这就造成因受害人选择申请做鉴定时间的不同而出现不同的效果，特别是早于鉴定意见中的误工时间情形，受害人得不到应当获得的补偿，无法保护其合法权益。 故认为以鉴定机构出具的鉴定意见作为误工时间的参考依据能使受害人得到应有的补偿，更好地保护了受害人的合法权益。

    笔者不同意甘云军、聂涛同志的意见，理由如下：

    一、关于误工时间适用法律问题。

    《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》是1988年1月26日最高人民法院审判委员会讨论通过的，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的，一方面，根据新法优于旧法原则，对于误工时间的规定应适用《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》；另一方面，最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》是关于人身损害的一般规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是关于人身损害的特别规定，根据特别法优先于一般法的原则，也应该对误工时间适用《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》。因此，对于误工时间依法应适用《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》第二十条第二款 “误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定。

    二、关于《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的适用问题。

    《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，对于误工时间的确定首先是根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，特别是受害人不构成伤残的情况下，一般都根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明全休时间的，误工时间当然还应加上受害人住院接受治疗的误工时间。根据该条规定只有在因伤致残持续误工的情况下，误工时间才可以计算至定残日前一天。也仅仅是可以，并非必须计算至定残日前一天，如果因伤致残不是持续误工的，也不能计算至定残日前一天。因此，误工时间计算至定残之日前一天，是误工时间最长的计算。

    三、鉴定机构出具的误工时间长于从住院之日起至定残之日前一天的误工时间的应用。

    鉴定机构一般是根据受害人的伤情，依据公安部颁发的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定而作出鉴定结论的。在现实中，很多受害人在没有出院甚至刚出院不多久的情况下就去做伤残鉴定和误工时间鉴定，这样作出的误工时间一般都会长于从出院之日前至定残之日前一天的误工时间。在这种情况下，误工时间到底是适用鉴定的误工时间还是适用从受伤之日起至定残之日的前一天呢？解决这一问题，首先应明确残疾赔偿金的性质。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式”、第三十四条“侵犯公民生命健康的，赔偿金按照下列规定计算：（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；”这是国家立法首次对“残疾赔偿金”的性质作出明确规定，即残疾赔偿金是对公民健康权受侵害导致其全部或者部分丧失劳动能力的赔偿。根据这一规定，残疾赔偿金的性质是财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿，其赔偿的根据是劳动能力丧失程度，是采取的抽象损失标准，而非具体损失标准。即不是根据实际收入的减少情况依差额具体计算收入损失，而是根据劳动能力丧失程度抽象确定其收入损失。受害人在定残后，依法应获得残疾赔偿金，残疾赔偿金本身就是根据劳动能力丧失程度抽象确定其收入损失，因此不应再计算误工费，也就不存在误工时间了。因此，对于鉴定机构出具的误工时间长于从住院之日起至定残之日前一天的误工时间的，误工时间只能根据《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》的规定计算至定残日的前一天。

    四、鉴定机构出具的误工时间短于从住院之日起至定残之日前一天的误工时间的应用。

    为什么会出现这种情况呢？有些是因为受害者身体原因，导致定残时间拖后，有些是受害人伤情痊愈后拖延定残的。在这两种情况下，误工时间又应该怎样适用呢？应区别对待，对于确实是受害者身体原因导致定残时间拖后的，其误工时间应根据《最高人民法院关于审理人身损害适用法律若干问题的解释》的规定计算至定残日的前一天。如果是受害人伤情痊愈后故意拖延定残的，法院在审理的过程中，对于其误工时间应参照根据公安部颁布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》所确定的日期确定受害人的误工时间。

    （作者单位：江西省九江县人民法院）