“依法治国，建设社会主义法治国家”是中央提出的基本方略。随着国家依法治国基本方略的深入实施，我国在法治建设的道路上阔步向前，社会主义民主政治越来越显示出强大的生命力和影响力，法治理念深入人心，法治的成果也逐渐凸显出来。对一个国家而言，法律的移植是本国法律制度不断优化和完善所必备的硬件要素。从古到今，纵观世界各国的法律制度建设和法治化进程都与法律移植有着密不可分的联系，正是在相互吸取和同化过程中才使得各国的法治建设得以不断深化。

    一、我国的法治理念

    对于什么是“法治”一词，以不同的视角去分析就有不同的解说，从政治方略角度类理解，法治是一种不同于人治、德治、礼治的治国方略；而从法治的要素和机制、法治的理念和要义、法治的精神与实体来解释又会有不同层面的解读。西方对于“法治”一词的对应词有：“法的统治”、“依法统治”、“通过法律的治理”。不管是我国还是西方各国，对“法治”的解读都有一个共同的对象基础，就是对本国人民的治理。法律的制订，既是为了权益的保护而保障人民也是为了对国家统治秩序的维护而惩罚人民。所以笔者看来，各国“法治”的核心内容和目的从本质上来说就是对人民的治理，对人权的维护。

    （一）我国法治理念的内容

    我国的法治理念即社会主义法治理念，它是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体。我国社会主义法治理念的原则和方针是指导和调整社会主义立法、执法、司法、守法和法律监督。其根本的目的还是为了对人民权利形成有效的保障机制。从国家的高度来说，要把握社会主义法治理念，就必须从中国社会主义国体和政体出发，立足于我国社会主义市场经济和民主政治发展的时代要求，以科学发展观和社会主义和谐社会为指导思想，除了应当深刻地认识社会主义法治的内在要求、精神实质的基本规律外，还要系统地反映符合中国国情和人类法治文明发展方向的核心观念、基本信念和价值取向。总的来说就是要我国的国情、发展进程相一致，既不能盲目的超前，也不能过于滞后。党中央一致强调，要坚持依法治国基本方略，树立社会主义法治理念。社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面的内容。这五个方面的内容，揭示了社会主义法治的精髓和灵魂，诠释了法治与人民、法治与正义、法治与社会、法治与政党的关系，体现了内容与形式、手段与目的、价值与效果的辩证统一。

    （二）我国法治理念的发源地

    社会主义法治理念是建立在马克思主义理论基础之上的，它是反映和指导中国特色社会主义法治实践的现代法治理念。而这套法治理念的本质、核心是强调我国民生事业的发展和保障人权，建立社会主义和谐社会。因此，对于我国法治理念的发源地就不得不要回到马克思主义的人权理论之上。马克思主义的人权观是以科学的唯物史观作为思想基础的，它主张人权不是超历史、超阶段和超社会的抽象物，是一定社会经济结构以及为经济结构所制约的社会文化发展的产物，它与社会制度是密切联系的。我们可以解读出的是“人权”并不是什么生来就有的东西，而是随着社会文化、社会经济发展而产生。“人权”的发展也是和一个国家的制度与综合发展状况相适应的，既不能超前也无可能严重滞后。如同马克思、恩格斯在早期作品《神圣家族》一书中曾引用的黑格尔关于人权的一个著名观点：“黑格尔曾经说过，人权不是天赋的，而是历史产生的。”

    （三）我国法治建设近年来的发展之路

    中国的法治近年发展之路可以说鉴证了人权事业的不断发展，1999年在九届全国人大二次会议上，“依法治国，建设社会主义法治国家”被写入宪法；在1999年，傅强医疗事故的推动下我国在2002年4月开始实施新的《医疗事故处理条例》专门规定了鉴定中的回避制度；北京女孩贾国宇烧伤一案使国家在2000年6月，最高人民法院加紧制定《关于精神赔偿适用法律问题的解释》，明确规定对侵犯他人生命健康权的可提起精神损害赔偿；2001年新《婚姻法》中增加了夫妻互相忠实的义务，增加了婚姻中过错方需要赔偿的惩罚性条款；2002年3月30日，全国首次统一司法考试；2003年9月1日，《法律援助条例》出台，自此明确了法律援助是政府的责任；2004年，“公民合法私有财产不受侵犯”入宪；2007年称为“民生之年”。《劳动合同法》正式出台，该法明确规定企业必须与员工签订劳动合同，劳动合同终止，企业要根据情况向劳动者给予补偿，5月1日，《残疾人就业条例》也正式实施；《物权法》正式出台，各地出现了《物权法》第一案，普通百姓受益匪浅；2008年汶川地震后不久，《防震减灾法》重新修订，使得这一年中国法治进程被强烈的打上了年度的印记。这10多年的发展历程使法治观念逐步深入人心，权利和义务成为了全社会的基本话题，个人的主体地位得到了大幅提升，公民意识正在逐步形成。

    二、我国法治理念的现实要求和法律移植

    社会主义法治理念的基本内涵是“依法治国”、“执法为民”、“公平正义”、“服务大局”和“党的领导”，它有明确的现实针对性，意义重大而深远。之所以说其有现实针对性是因为中国的发展选择了法治，但是“法治”却没能很好的惠及到中国。之所以会这样说，是因为“依法治国，建设社会主义法治国家”和“国家维护和保障人权”已经写入了我国宪法，法治已经成为我们国家和社会治理的基本法略、根本原则。但是我们这些年尽管在法治建设上有了较大的发展却始终没能很好的把对法治理念、观念和认识与中国的国情、民情和社情相结合起来关注。我们这些年所讲的法治，讲的是“现代法治”，是现代法治理念和司法理念。“现代的”对目前的我们来说可能在很大程度上是西方的，甚至是来自英美的，而缺少了对中国的社会状况的联系和关照。这种纯移植方式的与现实状况相脱节的状态是不能稳定发展的，可能在某一段时期内我们能从中获利，但是从长远来看却是一个潜伏着的隐患。正如有关学者所说的：“中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的。要建立法治，在一个维度上看，就是要重新建立人们在社会生活中对他人行为的确定预期。正是在这个意义上，中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并且在此基础上在人们互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”这就要求我们的法治建设不能仅仅只是靠纯粹的法律移植，毕竟中国的政治框架，如政党制度、国体和政体等于现代西方法治社会的架构还是有着根本的不同的。从经济发展水平来说，现代法治的许多原则和要求都是以发达的经济和社会状况为前提，但是中国，尽管改革开放30多年来整体经济有了突飞猛进的发展，但是始终是一个发展中国家，由于庞大的人口基数，人均国民生产总值仍然偏低。就传统文化层面来讲，我国的民风、民俗和习惯也是与外部世界大相径庭的。中国是一个古老的东方文明古国，这与西方短暂而发达经济下的异域文化是有很多的不同之处的。在法律文化传统方面，中西现代法治社会也是不一样的。此外，中国地理特征，资源分布也和许多现代法治国家有差别。这种种的不同说明了在我国推行的法治事业，一定是要有自己的特点的，拿来主义、生吞活剥是行不通的，简单类比，照搬照套也并非长远之计。

    一个国家的法治并不等于其国的法律制度，而且法律制度也不等于法律条文所规定的制度，法治是一个配套的系统，这个系统由大量的正式制度和非正式制度共同构建，相互协调才能有效的运转。因此，即使个别法律或制度能成功移植，在一个其他法律不配套的法律体系中的实际动作效果也必定不相同。法律移植需要被移植国法律文化的认同、消化、吸收乃至接受，否则，法治的普遍价值就不可能生根开花成为被移植国本土法治的组成部分。中国法治的实现必须充分考虑本国的国情和现实，充分考虑本国法治土壤的承接性。所以，在谈论到一个国家新法的诞生或法律的移植对法治建设的影响的问题上时，首先应当考虑和关注的是一个社会生产、生活、组织和治理方式的改变。倘若这几点改变了那么就会出现新的规则，新的法律。不管这种法律是直接出自本土还是被本土化了的，它都将对该国的法治建设形成强有力的硬件支撑。就好像在藏牧民的生产生活世界中，作为不动产或财产的土地的不重要，进而导致了土地在牧民有关财产的相关权利义务的观念和概念系统中不重要。他们无需这样的概念；正如终生生活在热带雨林的人民没有必要又“雪”的概念一样。说到这里，我想我们能够形成一种看法，这种看法就是，我国的法治理念最重要的不是它的具体表述或者是具体含义，而是要看到其中所包含的现实而深刻的针对性。要站在中国视野里以中国的主体意识来看待法治这样一种全球化的意识形态。那么这就要求我们要很好地把握当下东方与西方、本土与域外的关系问题。与此同时，由于中国是一个历史悠久的东方社会，社会主义和法治同样都属于革命性个改造型的概念，可以说是新的实践。因此还有必要从传统和现实关系的角度进一步思考问题。我国30多年的改革开放，形成了具有中国特色的社会主义制度，为社会主义提供了一个全新的注解。“社会主义法治理念”应该是一个传统与现实、固有与开放之间不断和谐的概念。

    三、法治化进程中法律移植的标准

    在法治化的过程中，“法律移植”是不可避免的。一个民族倘若不想消失于世界民族之林，就不应当拒绝学习和借鉴其他民族和国家的优秀文明成果，取其精华、去其糟粕，法律移植也是一样。但现实状况是无论立法者或者法学家如何去精心设计，无论在理论上一个移植过来的法律是多么美妙，却都可能因为是舶来品而不易被接受和消化。中国法治之路刚刚起步之时，法律移植是功不可没的，这才使得中国法治框架初具雏形。但在不断丰富和发展的过程中，各种问题也逐渐暴露出来，要么是外来品对中国土壤水土不服，要么是传统理念过于陈旧不能适应当今社会发展的步伐。实际上，对法律移植的理解国内外学者众说纷纭，却是莫衷一是。英国法律史学家阿兰·沃森认为：法律移植是“一条规则或者一种法律制度自一国向另一国或者自一个民族向另一民族的迁移。”应当说这是一个比较简单的定义。德国法学家莱茵斯坦认为：法律移植是指“在一种法环境中发展的法秩序在与此不同的法环境中有意识地得到实施的现象。”国内学者则将法律移植看作是“采纳或引进外国某些法律或者某些制度。”还有学者认为法律移植是：“在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等）使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。”面对这诸多的争论，要对法律移植的标准进行系统的阐述就显得尤为重要了。

    标准一：我们应当从本国的实际需要出发来借鉴、移植国外的法律制度和法治化过程的经验，而不是毫无目的地、被动地进行法律移植。法律移植一般分为两种形式，一是强行推行，这种方式以霸权主义的推行为前提，如18世纪末西方法律对其殖民地国家的法律移植。由于接受国通常都是被动地接受法律的移植而不是根据接受国自身的发展需要而进行，因而这种方式往往会因主权独立排外而导致法律移植的彻底失败。另一种是自愿接受，我国目前在立法实践中进行的法律移植就是这种自愿接受式，该方式以本国社会发展的内在需要为前提来进行，如经济体制改革的需要，实行对外开放的需要，发展社会主义市场经济的需要，满足人民日益增长的物质、文化需要等等。标准二：从本国国情出发，选择性地移植他国的法律制度。由于一国的国情是不断变化的，那么我们就必须确定以具体的国情来作为移植与否以及怎样移植的根据。此外，我们还要有前瞻性，因为事物都是不断变化和发展的，未来的国情必然会与现在的国情有所变化，如果我们只是考虑现实的国情，那么对于是否移植以及怎样移植的结论也会不同。这就需要对各种国情进行权衡以决定是否移植以及怎样移植。标准三：“法律移植如同引进技术和设备，必须采用‘优选法’”。世界上有许多国家的法律可以借鉴，这就产生了一个要选择移植对象的问题，只是适合国情并优中选优，那移植过来的法律才可能是最成熟、最先进、最实用的。以我国正在制定的民法典草案为例，在移植外国民法问题上，目前国内存在几种主要观点：梁慧星主张以现行民法通则为基础并参考德国式编制体例；王利明在《论我国民法典的制订》一文中，提出英美法系侵权行为法的独立模式更具合理性，主张侵权行为法独立设编。徐国栋则主张民法典在编的层次上，应该采用法学阶梯体系；在分编的层次上，采用的是以荷兰民法典和俄罗斯民法典为代表的新潘德克顿体系；在序编和附编的设置上，主要参考拉丁美洲国家的民法典。面对这么多可供选择的法律，怎样去优中选优，这将是我国立法机关必须要解决的问题。诚然，评判优劣的具体标准并不太好把握，毕竟法律制度不像物质产品或科学技术一般都有世界普遍公认的评价或检测标准。而对法律的优劣评判则很难形成统一的量化标准。但是，我们仍然还是可以从多个方面来综合进行分析、判断，离最好的标准靠近。

    总之，法律移植是人类社会发展进程中的一种必然现象。法律移植有成功的例子，也有失败的情形。但是，无论对法律移出国还是法律移入国，从长远来看至少是无害的。我国在法治化过程中，是有必要认真研究，充分利用法律移植这一条捷径的。当然，法律移植是一项复杂的、长期性的工作，我们务必要有长远的眼光，切勿急功近利，尽快实现国家的法治化。

    （作者单位：湖南省常德市澧县人民法院）