法官自由裁量权,是指审理各类案件过程中，法官在法律规定的范围内或者在没有明确法律规定的情况下，根据案件的情势所需，法官有权依照立法的精神和目的、法律基本原则或者其他非正式法律渊源，就案件在整套诉讼过程中的有关事项进行权衡、裁量，并合理地作出正确决定的裁判。目前，我国仍是一个尚不发达的国家，与那些发达的判例国家相比，法律制度本身具有更多的漏洞和空白，法律规范中大量存在笼统的、过于原则的表述，操作起来十分不便；同时，最高人民法院的司法解释也不可能一 一的填补之，这样，长期在客观上赋予法官自由裁量权在法律规定的范围内作出公正的裁决。遗憾的是，长期以来有的绝对的严格主义者，把法官当作适用法律的逻辑机器，试图从司法过程中完全排除法官自由裁量权因素的立法模式，加之不论是理论界或是司法界，对于法官的自由裁量权都没有很好的引起足够重视，尤其是在司法实践中因缺乏指导，也没有把“遵循判例”作为原则来以予运用，许多法官在具体的操作中颇感力不从心，无所适从。目前，绝对自由裁量自由主义学者认为，法律的制定是跟不上社会生活发展的所需，概括不了社会的各个方面，一旦制定出来便立即过时，因此，主张授予法官绝对自由裁量权。这两种主张都看到问题的一个方面甚至加以夸大，从而走向两个极端，都不利于法官作出公正裁决。法官如何正确行使自由裁量权从而作出公正裁决，本文试就此问题进行探讨。

    一、法官自由裁量权存在的客观性

    1、目前我国法律的局限性

    （1）立法上的滞后和某些法律上的空白使法官自由裁量权成为可能

    我国不同于欧美系法，而是排斥判例法的适用，诉讼法以成文法为依据。我国刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”的“罪行法定原则”；凡是法律没有规定的，就不能对其定罪判刑，有的行为人的行为虽然危害了社会的公共利益，但是，由于立法上存在着缺陷，使行为 人不能受到处刑；又如；某县石油公司的加油站，本身是向社会性服务，有人交钱即可以加油，但是，石油公司必须让你办加油卡，方能加油是否违法；银行门前划有停车位，居民到银行办事停放摩托车被城管队将摩托车吊走，由谁承担责任,目前无法律明确规定，因此 ，成文法具有不合目的的滞后性等局限性，上述所述，如果法官行使自由裁量权，能恰好弥补立法上存在的缺陷，就会比机械的适用法律条文更为有效的保护公共利益，促进司法审判上的进一步公正性。

    （2）实践中法官实际存在自由裁量权

    目前，在司法实践中，法的公正性是以法官的审判活动为载体，体现于法官的职务之中，当公民和法人的利益受到侵害时，当弱者受到强者的欺凌，当社会良知受到恶势力的践踏，受害者能够寻找的最后一道防线就是法院，法院守门人就是法官，案件的起动，根据《民事诉讼法》第108条，何谓“人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”；法院内部何类为民一受案，何类为民二受案的范围；最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。罚金的最低数额不能少一千元”。由于法律规定得原则，又例如，我国刑法第二百六十四条规定；“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制……。”对这类犯罪行为，法律没有规定几年，而是规定了一个年限幅度，这类案件常由法官根据有关法律规定，原则性地进行自由裁量。

    2、各类案件是否符合受理的复杂性、多变性，法官存在自由裁量权

    我国民事、刑事、行政三类案件的诉讼活动，除了刑事案件由公诉机关立案外，刑事自诉案件由法官立案受理，《刑事诉讼法》第一百七十条（三）规定；“被害人胡证据证明对被告人侵害自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”由人民法院受理，是否符合受理，什么条件符合受理，是由法官自由裁量作出决定。在市场经济条件下，自主意识和自主经营活动涉及社会生活的方方面面，而且步及的问题复杂，甚至瞬息变化。在此情况下，国家不可能为种种利益和情况都给予立法，使每项法律对每个人都十分适合。例如，随着人才交流市场的出现，大批农村人口往城市务工，农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设、转为国有等等的权利义务纠纷，在立法上目前存在着空白这就客观的存在着要求法官在民事诉讼上，将普遍性的法律规定适用于每个具体、个别的事情进行自由裁量立案。

    3、多种民族杂居的现实性要求赋予法官自由裁量权

    我国的现实国情是地域辽阔，人口众多，政治经济文化发展不平衡，而且现阶段正处于计划经济体制向市场经济的转轨时期，政治、经济、文化、教育等方面改革正深入地进行，许多措施方法带有探索性、试验性，而且发展变化较快，情况纷繁复杂。各个民族杂居生活，生活水平发展存在不平衡，风俗习惯等方面也存在着一定的差异，为了各少数民族与汉族同胞和平共处，根据复杂的国情和以后的变化形势，客观上就应该要求法律赋予法官行使自由裁量权。

    4、认证是一种主观自由裁量权过程

    认证是法官对双方当事人所提供的所有证据进行全面综合分析、归纳判断真假，作出法律事实上的认定。在现有的司法解释基础上，我国进一步的完善了证据的立法，制订了证据法，要求法官依法办案，首先要让法官有法可依。尽管最高人民法院已经出台了民事诉讼和行政诉讼证据方面的司法解释。但是，这只是对有关司法实践的初步细化，而且刑事诉讼仍缺乏系统的证据规则，没有科学、严密的证据规则，法律上的局限性。在当事人庭审的举证、质证、认证之中，对证据的效率真假进行判断，就要求高素质的法官正确挖掘潜在法律条文背后的目的与价值，把自己当着立法者来考虑，按法律条文的文字表达标准来判断证据的真实性，“发现案件的法律事实”进行定案。由此可见，认证存在着法官的自由裁量权。

    二、法官自由裁量权的归类

    1、程序上的自由权

    （1）对妨害诉讼人实施强制措施的选择及其严重程度的自由裁量权。

    三大诉讼法对于妨害诉讼采取强制措施，是为了保证人民法院审判活动正常进行而立法，对于有妨害审判诉讼的行为采取强制手段，以排除妨害的保障措施。采取强制措施并不是当事人或诉讼参以人的申请，而是人民法院在审判活动过程中，对于有妨害诉讼行为的自然人或者法人，根据行为人的妨害行为进行保障措施，是法院的职务行为。是通过对妨害诉讼行为人的处罚，教育其遵守诉讼秩序，履行法定义务，认识和改正妨害诉讼的错误，并保证不再实施妨害诉讼行为。对于妨害诉讼程度的强制措施，《中华人民共和国刑事诉讼法》没有特别规定，但是，在实施过程中仍按《民事诉讼法》第一百零四条、《行政诉讼法》第四十九条所规定“个人罚款金额一千元以下。对单位的罚款金额一千元以上，三万元以下。拘留的期限，为十五日以内。”但是，对于有妨害行为人的强制轻重，只能由法官自由定夺取舍。

    （2）对某些案件诉讼费的负担数额及其减、缓、免的自由裁量权。

    最高人民法院关于印发《人民法院诉讼收费办法》第五条（一）规定离婚案件，每件交纳十至五十元。这就规定了法官在收取诉讼 费的过程中有减、缓、免自由裁量权。对于离婚、或者其他调解达成协议的案件，诉讼费用负担达不成协议的法官在不违反法律规定的情况下可以自由裁量。

    （3）对案件管辖的自由裁量权。

    目前相当多的案件在三大诉讼法中虽然规定级别和属地等管辖权限，但是，在一定程度上为了便于审理和执行，上下级法院的法官在法律规定的范围内可以作出管辖上的自由裁定量权。比如，在司法实践中，何为“重大”凝难、涉外案件、何为“本辖区内有重大影响的”案件，常由法官根据有关法律规定自由裁量，对案件的受案管辖。

    （4）案件移送执行的自由裁量权。

    我国三大诉讼法对案件的执行移送虽然着了具体规定，但是，在司实践中，案件复杂多样。发生法律效率的判决、裁定书，本级可以执行的，在何种情况 下法官可以移送给没有管辖权的法院执行，法律没有明文规定，由法官自由裁量移送。

    （5）程序方面的其他自由裁量权。

    在审判实践中为了适应正常的审判服务以及适应案件的复杂多样性的需要，我国诉讼法中有的条款原则性的规定了“其他”的适用，例如，“合议制”法官就可以根据案件的复杂情况自由决定适用普通程序或者简易程序进行审判。《民事诉讼法》第一百一十一条规定，“判决不准离婚和调解和好的离婚案，判决、调解维持收养关系的案，没有 新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”本条款的新情况，新理由是一个具有弹性条款，往往为了社会的稳定性和当事人之间不出现恶性案件的发生，法官可以根据实际情况自由决定裁量进行选择。

    2、实体上的自由权

    （1）在合法与非法的临界，决定案件性质的自由裁量权。

    唯物辩证法认为一切事物是在运动的变化和发展的，不是静止不变的。司法实践中法官不可能用一项简单的法规去永远处理每一事项。现代社会生活的日新月异，使法律不可能避免地有相对滞后性的特点，对一些行为问题的出现是合法还是非法，需要法官根据民法基本原则及有关政策精神自由裁量，不可能不变的和教条的处理问题，这些问题是否承担民事责任就由法官自由裁量。

    （2）当事人承担法律责任方式和承担赔偿幅度的自由裁量权。

    我国《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定了停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉十种承担民事责任的方式，而且，这些方式可以单独适用也可以合并使用。同时，法律对某些行为又规定了几种可供选择的责任方式。如《中华人民共和国民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”这就规定了五种承担民事责任方式，审判实践中具体适用何种方式由法官自由裁。对承担民事责任的幅度，有些法律规定较笼统、概括，又如，《中华人民共和国民法通则》第109条规定：“因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。”第128条规定：“因正当防卫造成侵害的，………造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”民法通则规定 的适当，就是在司法实践过程中要求法官根据实际情况行使自由裁量权。

    （3）实体方面的其他民事自由裁定量权。除了上述实体方面的民事自由裁量权外，我国民法的广义还赋予法官其他一些民事实体的自由裁量权，如《继承法》第7条规定：“继承人遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重的，伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的，丧失继承权。”是否构成“情节严重”，由法官自由裁量。又如《婚姻法》第33条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方给予适当的经济帮助，具体办法由双方当事人协议。协议不成的，由人民法院判决。”判决多少数额由法官给予自由裁量。

    （4）大调解活动实现案结事了构建和谐社会的自由裁量权是人民法院将司法被动转变为主动的新举措。我国民事诉法规定，人民法院审理民事案件，根据当事人的自愿原则，在事实清楚的基础上分清事非，进行调解，调解不成应及时判决，但是实践证明，法官在存的自由裁量权，通过调解促进当事人对纠纷的人身关系和财产关系达成和解，并促成对双方当的权利义务自觉履行，不产生执行程序，在执行过程中产生执行难的问题，从而控制大量案件上诉、上访、申诉的产生，实现人民法院将司法被动转变为主动的新举措。构建和谐社会实现案结事了的自由裁量权。

    四、规范自由裁量权的设想

    1、立法机关要完善立法，制定法度。加强立法工作，提高立法质量，目前我国法官的自由裁量权的行使中是否合法、合理、经济取决于法制的合理规范和法官的主观素质。根据立法技术的一般原理，法律规定的数量与法官的自由裁量成反比，既法律规定越多越完善，法官的自由裁权相对地就越小。反之，法律规范越简略，法律留给法官的自由裁权就越大，因此，必须加强立法工作，只有加强立法工作，才能少赋予法官的自由裁量权。从目前的形势发展状况看为了避免法官在办案中对于弹性法律用语的随意解释而造成法律的畸轻畸重，确保立法与法律适用的统一，也为了保持法律的相对稳定性，应切实制定我国的“民法典”修改行政诉讼法和加强司法解释工作，对自由裁量权存在的一些问题，重要标准、重要界限进行适当解释，及时指导审判实践。从世界立法形势看，对于判例作为法的渊源，两大法系的认识逐渐靠拢。在我国的司法实践中，最高人民法院公报的案例，事实上已起到判例的作用。表现在：一遵循先例的要求在案情相同或相似的情况下，必须适用相同的原则。法官 判决的结果大体保持一致。一旦先例出现，法官在行使自由裁量权时受先例的约束，促使相同案情得到大体相同的判例。另一方面，在遇到“法律漏洞”和法律缺陷的情况下，法官可以依据先例确立的规则作出裁判，根据法律的解释填补法律漏洞。

    2、强化德育，修身奉法为民。法官是一种职权与职业相统一的职业，法官如何正确地行使宪法和法律赋予的职责，如何正确行使自由裁量权，在客观上对法官 的良知提出更高的要求，作为人民法院的法官应该怀着对社会弱者的关怀，服从法律和自己的良知做出合法又合乎人性的合理判决，而法官的这些良知来源于其学问、信仰和文化因素。因此 ，必须加强法官的职业道德教育建设的培训学习，建立和完善严格的法官录用制度、违法乱纪责任追究制度和法官 内部监督和制约机制。这不仅是为防止司法上专断所必需要的，而且也是现代司法文明对法官要求的体现。

    3、防止权力滥用。法官自由裁量权是国家赋予法官的，法官 对具体案件的行使自由裁定量权，是代表国家审判机关的意志，不能参与任何个人的意志，历史经验告诉我们：“任何拥有权力的人都易滥用权力，这是万古不易的真理。”如果法官不建立完善、严密的审判纪律和树立更高的思想品德和不受这些规定的制约，法官的权力必然走向腐败，法官的自由裁量权亦会如此。因为法官的自由裁定量权从本质上看是一种灵活的权力，稍有不慎就会扩张变为随意性导致权力的滥用。就会造成司法之随意性进而膨胀为司法专横，直接损害公民、法人和其他组织乃至国家和社会公众的利益，同时，自由裁定量的滥用，其表现为合法，而在此掩饰下的不公正裁定量实际上破坏法律面前人人平等这一社会主义法制原则，破坏我国法制的统一，有损于司法机关的形象及权威，有悖于司法机关的性质和宗旨，因此，对法官的自由裁量权进行合理的控制以促进严格，公正执法也就势在必行。防止法官权力滥用就必须做到：第一立法控制。法官的自由裁量是否合法、合理、经济取决于法制的合理规范和法官的主观素质。其中，法制的规范是一种硬的约束，尤其为重要。因为法律规范越多越完善，法官的自由裁量权限就越少，法官的自由性和随意性就越少。第二是组织控制。自由裁量权是通过法官行使，有必要进行组织控制，认真抓好加强法官培训，不断提高法官的政治素质和业务素质，法官的业务素质和政治素质关系到自由裁量权行使的质量。第三严格实行合议制。目前最高人民法院推行审判方式改革，过于强调“一步到庭”和独任审判，在当前我国法官的结构状况，不是所有的法官适合于审判工作需要，要严格的实行合议制，实行少数服从多数的原则，以避免单个法官自由裁量的主观臆断而造成畸轻畸重的现象。第四加强法院内部的控制。要确保法官的自由裁权的正确行使合理与合法，法院内部控制机制必不可少。首先，上级法院对下级法院的指导不可少，遇到难以定性或者法律规定弹性幅较大难以适用法律的，通过请示上级法院的方式来提高自由裁量的科学化。其次，是充分发挥审判委员会的作用，法官自由裁量时，如有必要可以提交审委会讨论定案，发挥集体的智慧，进行集体自由裁量。再次，是发挥院长和庭长的监督。由院长或者庭长定期进行案件的抽查制度，对法官行使自由裁量权进行检查，并将案件质量作为法官任职考核的依据之一。发现自由裁量违法或者显失公正的案件，可依法定程序纠正。

    4、强化裁判文书的说理性。就现实而言，无论法官如何的适用法律、理解法律，无论如何判决，要求法官必须在判决书中清楚地说明其适用法律的理由和依据，法官在面对有争议的重大案件时必须给予答复，并说明理由。这不仅起到宣传法律，教育公民自觉守法的作用，而且，在一定程度上减少当事人对法官存在怀凝不公行为。有效的防止司法腐败，确保裁判文书真正成为向社会公众展示法院文明执法和公正司法形象的载体。

    5、克服畏难情绪。调解或判决是法官自主决定，无法律明确规定，对每审理一件案件必须进行调解达成协议结案，是否进行调解也是法官的自由裁量。在新情况，新的司法理念下，文明执法，构建和谐社会，减少个案缠诉、上访，造成司法被动，在审判实践中，主持双方当事人进行调解，要求法官不仅要有丰富的审判经验的同时，还要有良好的工作热情，大局意识，宗旨意识，深入基层意识，克服畏难情绪，才能促进案结事了。

    目前，我国的法官自由裁量权对某些问题不作详尽规定，只是使用一些弹性用语和可供选择的法律幅度为前提。不是一种由法官完全的自由决定权力。法官行使自由裁量权必须在法律规定的茫茫范围内根据案件的客观事实斟酌决定。结果，一方面要求运用自由裁量权，另一方面却怕运用自由裁量权，矛盾十分的突督。在审判实践中，运用自由裁量权法官难操作，难监督和控制。但是，只要法官在构建和谐主义诉讼式知难而进，认真的了解自由裁量权和原则、条件与方法，掌握自由裁量权的特殊的运作规律，自由裁量权就一定的进一步提高。

    （作者单位：广西隆林各族自治县人民法院）