【案情】

    甲公司是以从事加工车辆机械零部件等为主要业务的有限责任公司。因岗位缺人，甲公司在各处张贴了招工公告。15日，李某通过招工公告来甲公司报名应聘工作。16日，李某被通知前来面试。17日，李某通过了甲公司的口头面试，甲公司告知李某其工资为每天60元，第二天上班。18日，李某因工资低未来甲公司报到上班，甲公司又电话通知李某。19日，李某到甲公司，公司工作人员带其到车间操作机器试做产品，但李某在使用滚丝机器时不慎受伤，致左手食指完全撕脱性离断，之后李某被送往医院。

    【分歧】

    对于本案中甲公司于李某之间是否具有劳动关系，存在以下两种不同观点：

    第一种观点认为，李某与甲公司之间不存在劳动关系。首先，在18日被通知正式上班时，李某因嫌工资低而并未正式来甲公司报到上班，这说明李某已经拒绝了与甲公司建立劳动关系；其次，19日李某操作滚丝机是在试做产品，这是一次重新的双向选择，李某和甲公司之间又再次回到了应聘者和聘用者的关系；再次，李某在受伤时是属于试做的阶段而非试用期，因为双方的权利及义务并没有确定，没有双方因劳动合同而产生的权利与义务，故不是试用期，也就不存在劳动关系。

    第二种观点认为，李某与甲公司之间存在劳动关系。因为李某是按照甲公司的安排从事了相应的工作，李某在试做产品的过程属于试用期。

    【管析】

    笔者同意第二种观点，理由如下：

    劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生权利义务的关系。

    第一、本案中的甲公司是一家从事生产经营的有限公司，具有用人单位主体资格。李某是在接到甲公司工作人员的电话而到公司操作试做产品的，虽双方未签订劳动合同，但李某是按照甲公司的安排从事了相应的工作，且操作滚丝机器也是甲公司业务组成部分，双方也对劳动报酬进行了初步的约定，符合法律法规规定的劳动用工构成条件，建立了劳动关系。

    第二、试做产品的阶段是双方相互了解、相互选择的过程，公司通知李某来进行机器操作是为了根据李某的技术，进一步确定李某的工资，这是甲公司在试用期对李某进行的一次考核，与此同时李某也是希望通过这次考核公司能进一步提高每日的劳动报酬。这种过程就是法律意义上的试用期。法律规定在试用期劳动者享有全部的劳动权利，试用期包括在劳动合同期限内。

    第三、如果李某使用机器试做产品的过程是一次新的招工，那么甲公司应该有对这次招工的告示，包括招工考核的具体内容、标准及程序等，但是很明显，甲公司并没有这些，进而说明甲公司安排李某试用机器并不是一次新的招工。

    （作者单位：江西省崇仁县人民法院）